La recente sentenza del 4 gennaio 2024 n. 4 del TAR MOLISE SEZ. I riguarda l’interpretazione della disciplina del codice dei contratti – art. 93, comma 2, D.lgs. n. 36 del 2023 – che impone di scegliere i commissari tra soggetti esperti “nello specifico settore” cui afferisce l’oggetto del contratto.
In particolare, la predetta sentenza del TAR MOLISE dispone che l’art. 93, comma 2, del D. Lg. n. 36 del 2023 prevede che: «La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto».
La suindicata prescrizione riprende la lettera dell’art. 77 del previgente D.lgs. n. 50 del 2016, la quale già prevedeva, analogamente, che: «nelle procedure di aggiudicazione dei contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto».
Con ogni evidenza, si tratta di una fondamentale regola che definisce la necessaria soglia di competenza della Commissione, la quale è tenuta a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte, dal punto di vista tecnico ed economico, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie (Con. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2023, n. 1898).
La giurisprudenza amministrativa, al riguardo, ha da tempo precisato che:
«A) la disposizione non impone una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto;
b) la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Con. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603);
c) sarebbe opportuno, a fronte di componenti con competenza nel settore ‘primario’ cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, che ve ne siano altri con competenza in settori ‘secondari’ (Con. Stato, Sez. III, 24 aprile 2019, n. 2638), non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale (Con. Stato, Sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458);
d) la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Con. Stato, Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Con. Stato, Sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595);
e) la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza (Con. Stato, Sez. III, 23 dicembre 2019, n. 8700)» ( Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2023, n. 1898).
Pertanto, la suindicata sentenza del 4 gennaio 2024 n. 4 del TAR MOLISE SEZ. I ha dichiarato la illegittimità, per difetto del possesso del requisito della esperienza e della competenza tecnica dei relativi componenti, della nomina della Commissione giudicatrice di una gara di appalto, indetta d< un comune per l’affidamento della gestione dei servizi educativi e ausiliari degli asili nido e della scuola dell’infanzia comunale, ove dai curricula dei medesimi componenti non emerga una specifica competenza nel settore avente ad oggetto i servizi educativi e ausiliari propri degli asili nido e della scuola dell’infanzia e, in particolare, ove i tre componenti, pur avendo una serie di esperienze professionali tali da farne apprezzare la conoscenza della materia degli appalti pubblici, siano, rispettivamente: – un segretario comunale, laureato in giurisprudenza, un dirigente comunale laureato in giurisprudenza e un istruttore direttivo servizi legali, funzionario avvocato.
La Commissione, pur munita di non trascurabili competenze generali, non può reputarsi legittimamente composta, non potendo dirsi prevalente la presenza, in essa, di membri esperti nelle basilari competenze psicologiche, pedagogiche e pediatriche (neppure per tematiche omogenee), necessarie per poter valutare in modo adeguato offerte consistenti in progetti educativi, e conseguentemente anche l’organizzazione e la programmazione dei servizi riguardanti la gestione delle specifiche attività proprie degli asili nido e delle scuole dell’infanzia.
Più nello specifico, non emergono elementi tali da poter concludere che la Commissione giudicatrice sia in prevalenza composta da “esperti” del settore di riferimento, non sussistendo alcuna seria prova della reale competenza della maggioranza dei commissari (almeno due su tre) ai fini della valutazione di offerte incentrate su progetti educativi o altri temi connessi alla peculiare attività degli asili nido e delle scuole dell’infanzia.