Non è legittimo il regolamento dell’ANAC riguardante il casellario, nella parte in cui prevede l’iscrizione automatica dell’operatore economico.
Lo ha stabilito Il T.A.R. Lazio, sentenza 13 maggio 2025, n. 9151.
Il caso analizzato
Nel caso oggetto di approfondimento, una Società si era aggiudicata la procedura di gara aperta, bandita da un Comune, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione definitiva/esecutiva ed esecuzione dei lavori.
In sede di esecuzione dell’appalto, alla ditta veniva contestato un grave ritardo nell’esecuzione del progetto.
Ad avviso della ricorrente, la tempistica per la realizzazione del progetto si sarebbe dilatata a causa delle gravi lacune del Piano di fattibilità tecnico-economica (PFTE) posto a base di gara, emerse solo in corso di esecuzione.
La Stazione Appaltante aveva, tuttavia, contestato alla Ditta il grave inadempimento alle obbligazioni assunte, manifestando l’intenzione di avvalersi della clausola risolutiva espressa prevista nel capitolato speciale d’appalto, in ragione dell’imminente scadenza del termine perentorio di 110 giorni naturali e non consecutivi per la consegna del progetto definitivo/esecutivo e, dopo aver acquisito e valutato negativamente le osservazioni da questa presentate, aveva disposto la risoluzione unilaterale del contratto.
Il Comune aveva altresì trasmesso all’ANAC ai fini della “Comunicazione delle notizie rilevanti ai sensi dell’articolo 222, comma 10, del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante codice dei contratti pubblici” e, quindi, dell’inserimento della notizia nel casellario informatico dei contratti pubblici, il modello “C”, recante sia le valutazioni della stazione appaltante sia una sintesi della posizione dell’appaltatore.
L’impresa aveva esposto di non aver ricevuto più alcuna comunicazione, apprendendo solo in occasione di una casuale consultazione del casellario informatico della presenza dell’annotazione effettuata, che dava pubblicità alla risoluzione del contratto per «grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni, ovvero, per violazione dei termini perentori previsti dal contratto per la progettazione definitiva/esecutiva, pregiudicando così la prosecuzione dell’appalto» e alla tesi della stazione appaltante che «le colpevoli e gravissime carenze e i conseguenti ritardi accumulati dalla Società avevano posto di fatto in dubbio la realizzazione dell’intero progetto nei termini previsti dal PNRR».
Avverso l’annotazione la Società era insorta dinanzi al TAR., chiedendone, previa sospensione in via cautelare, l’annullamento.
Secondo la ricorrente, l’omessa valutazione della “manifesta infondatezza” della segnalazione avrebbe rivelato l’illegittimità del nuovo regolamento per la gestione del casellario informatico, adottato dall’ANAC con la delibera n. 272 del 20 giugno 2023 laddove ha eliminato ogni vaglio dell’ANAC sulla segnalazione ricevuta dalla stazione appaltante, nonché ogni forma di contraddittorio con il privato, sacrificando le prerogative del privato, ma anche quelle dell’Autorità, che viene relegata a mero esecutore del trasferimento materiale (copia-incolla) sul proprio Casellario della segnalazione ricevuta e attribuendo alla stazione appaltante un conseguente potere di iscrizione nel casellario informatico non previsto da alcuna norma di legge, in violazione del principio di legalità e tipicità dei provvedimenti amministrativi, nonché di imparzialità dell’azione amministrativa, a causa della scomparsa della funzione di “filtro” dell’Autorità e di un contraddittorio preventivo con l’operatore economico.
La valutazione del Collegio
I giudici hanno ritenuto che il ricorso fosse fondato. Gli aspetti che disciplinano la materia afferente il Casellario sono rinvenibili nell’art. 222 del codice: nel casellario devono essere iscritti oltre a quei fatti che hanno dato luogo ad una causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 del d.lgs. 36/2023, anche le ulteriori informazioni individuate dall’ANAC con proprio provvedimento. Il soggetto pubblico titolare del potere di disporre l’iscrizione nel casellario è, pertanto, sempre l’ANAC.
L’ANAC assume l’obbligo di effettuare un accertamento ed una valutazione autonoma della vicenda quando la verità dei fatti e la relativa qualificazione e rilevanza giuridica, benché controversa tra le parti, non sia stata stabilita in una sede contenziosa o, comunque, da una autorità imparziale: in tale situazione un accertamento da parte dell’ANAC, sia pure al solo fine di verificare la non manifesta infondatezza della segnalazione pervenuta dalla stazione appaltante, risulta necessario, in ossequio ai canoni di proporzionalità e ragionevolezza, al fine di evitare che notizie prive di fondamento possano essere pubblicate, danneggiando la credibilità di un operatore economico.
Sulla scorta di tali premesse, la causa del potere di annotazione dell’ANAC è stata individuata nell’esigenza di stabilire, con finalità dichiarativa, se il comportamento dell’operatore economico sotteso alla segnalazione (di una risoluzione, di una sanzione, di un provvedimento di esclusione, etc.) possa costituire un fattore di «rischio» apprezzabile dagli altri committenti pubblici che con lo stesso dovessero, in futuro, contrarre, in quanto indice di inaffidabilità, previo compimento di un’indagine sia sulla «non implausibilità» della ricostruzione dei fatti operata dalla stazione appaltante – così come risultante dall’insieme degli atti e dei provvedimenti adottati nei confronti dell’operatore economico (esclusioni, risoluzioni, provvedimenti di applicazione delle penali, etc.) alla luce delle controdeduzioni di quest’ultimo e in conformità allo standard probatorio del «più probabile che non» tipico del procedimento amministrativo non sanzionatorio – sia sulla «consistenza» del fatto medesimo quale indice di inaffidabilità dell’impresa.
Conclusioni
Secondo i giudici, la valutazione dell’utilità e della non manifesta infondatezza della notizia da parte di un soggetto super partes, quale è un’Autorità amministrativa indipendente, è, in definitiva, una condizione ineliminabile perché sia giuridicamente e socialmente accettabile l’attenuazione della capacità di contrarre o della competitività di un operatore economico determinata dalla pubblicità di atti o fatti che ne evidenziano l’inaffidabilità (imputabili a scelte unilaterali dei committenti pubblici con i quali ha avuto pregressi rapporti procedimentali o contrattuali di ricorrere a forme di autotutela pubblicistica o privatistica, come provvedimenti di risoluzione o di applicazione di penalità contrattuali), spesso privi di una preliminare verifica in sede giurisdizionale.