Un importante contributo per la stesura del nuovo codice degli appalti proviene dall’atto di segnalazione di ANAC (atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022) con il quale l’Autority ha messo a nudo una serie di criticità riguardanti le esclusioni per “gravi illeciti professionali”.
Le criticità riscontrate da ANAC
L’Autority ha rilevato specifiche criticità con riferimento all’art. 80, comma 5, lettere c, c-bis, c-ter e c-quater del Codice le quali, a seguito dei numerosi interventi normativi intercorsi negli ultimi anni, dispongono come segue:
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c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;
c-quater) l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato;
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La proposta di modifica di ANAC concernente l’elencazione dei gravi illeciti professionali
Secondo ANAC si rende indilazionabile l’individuazione tassativa delle fattispecie ostative rientranti nella categoria dei gravi illeciti professionali. La normativa, infatti, dà adito a profonde incertezze e attribuisce alle stazioni appaltanti un potere discrezionale troppo esteso, il quale si traduce in un elevato rischio di disparità di trattamento tra gli operatori economici.
L’incertezza sopra descritta si traduce nel rischio per le imprese di presentare dichiarazioni erronee o false in occasione della partecipazione alle gare, divenendo ardua l’individuazione delle circostanze che devono essere oggetto di dichiarazione.
Sarebbe auspicabile, secondo ANAC, che la norma chiarisca, in primo luogo, la rilevanza delle dichiarazioni non definitivamente accertate e, in secondo luogo, che introduca la possibilità di graduare, in misura proporzionale, sia le conseguenze di tali condotte, che l’obbligo di motivazione posta a carico della stazione appaltante in relazione alle scelte adottate.
La proposta di modifica di ANAC concernente la chiara indicazione dei soggetti (all’interno delle società) che, commettendo un illecito, provocano l’inaffidabilità della società
Sotto il profilo soggettivo, ANAC auspica anche un chiarimento circa l’ambito soggettivo di applicazione delle fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lettere da c) a c-quater) con un esplicito riferimento ai soggetti indicati al comma 3 del medesimo articolo.
ANAC sostiene, infatti, che sul punto, mentre gli operatori economici auspicano una interpretazione restrittiva del comma 3, la giurisprudenza tende ad una applicazione estensiva attraverso l’elaborazione del principio del “contagio” e della figura del “socio sovrano”.
Sotto il primo profilo, il Consiglio di Stato, sezione V, 3 dicembre 2018, n. 6866 ha aderito all’impostazione secondo cui se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni.
Sotto il secondo profilo, la recente sentenza n. 495 del 24/03/2021, con cui il Tar Puglia, sez. III, ha affermato il principio di diritto secondo il quale, ai fini degli obblighi dichiarativi del concorrente ad una gara pubblica in caso di grave illecito professionale, considerata la centralità dell’assemblea e delle su decisioni rispetto alle vicissitudini societarie, la titolarità della quota “sovrana” del capitale sociale risulta essere ininfluente, specie nel caso in cui la quota di partecipazione sia di oltre 2/3 del capitale sociale. E’ facoltà della Stazione Appaltante pertanto desumere il compimento di gravi illeciti da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico, anche in conseguenza degli illeciti del socio sovrano, di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale, amministrativa.
Tale orientamento consente quindi di valutare la condotta del socio che possegga una quota rilevante del capitale sociale anche con riferimento alle società di capitali, travalicando le previsioni dell’art. 80, comma 3, che prevede la verifica dei requisiti in capo al socio, soltanto se questi rivesta la qualifica di socio accomandatario oppure di socio unico persona fisica, o di socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro.
ANAC ha rilevato che tale situazione crea incertezze interpretative che espongono le imprese a involontarie omissioni o incompletezze dichiarative, con il rischio di esclusione per false dichiarazioni.