In una interessante sentenza, la giurisprudenza si sofferma sulle clausole immediatamente escludenti, fornendo elementi specifici per la loro individuazione.
Secondo i giudici, sono da considerare clausole immediatamente escludenti quelle impeditive all’ammissione dell’interessato alla selezione e la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’esclusione o la mancata aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale i requisiti di partecipazione sono stati assunti come regole di gara.
Si tratta della sentenza del TAR Campania, Napoli, del 22 agosto 2025, n. 5957.
Il caso discusso
Con ricorso, un Consorzio ricorreva contro il bando di gara pubblicato da un’Azienda Sanitaria riguardante un appalto, suddiviso in lotti, per l’affidamento del servizio di logistica presso i magazzini farmaceutici.
Secondo la ricorrente il costo per la manodopera previsto per il Lotto 1 sarebbe stato gravemente sottostimato dalla stazione appaltante, con conseguente impossibilità di formulare un’offerta economica sostenibile in quanto gli importi appostati per coprire il costo della manodopera sarebbero stati del tutto insufficienti.
A parere della ricorrente, l’affidamento, dunque, non sarebbe stato sostenibile alle condizioni economiche previste dal bando.
Le indicazioni dei giudici
I giudici hanno ritenuto il ricorso inammissibile. La ricorrente ha impugnato il bando in discorso sul presupposto che la disposizione indicante il costo della manodopera fosse una previsione escludente, che impediva, stante la sua incongruità, alla ricorrente medesima di presentare un’offerta che fosse economicamente sostenibile.
Il Collegio ha ritenuto che tale ricostruzione non potesse essere condivisa. Per pacifica giurisprudenza “le clausole del bando di gara vanno tempestivamente impugnate allorché, contenendo clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, si configurino come escludenti, quindi idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale, nella situazione soggettiva dell’interessato, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’esclusione o la mancata aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale i requisiti di partecipazione sono stati assunti come regole per l’amministrazione; tali sono tipicamente quelle legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento (Cons. Stato, Ad. Plen. 29 gennaio 2003, n. 1 e, da ultimo, id., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).[…] Le c.d. clausole immediatamente escludenti sono state quindi individuate (da ultimo Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) nelle: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012 n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003 n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21 novembre 2011 n. 6135; III, 23 gennaio 2015 n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003 n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).” ( T.A.R. Salerno, sez. I, 08.11.2024, n.2127 ).
Il carattere escludente di tali clausole è stato rinvenuto nella loro attitudine ad impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736)
Nel caso di specie, tuttavia, non si rileva tale oggettiva attitudine: da un lato, infatti, tale carattere veniva smentito dalla circostanza fattuale che otto operatori economici avevano partecipato alla procedura, dall’altro che anche il consorzio ricorrente aveva formulato la sua offerta attraverso la società individuata, dal Consorzio medesimo, quale esecutore del servizio.
Conclusioni
Escluso, dunque, che la previsione impugnata avesse carattere impeditivo alla partecipazione, si riespandeva la regola generale che vede l’onere di impugnazione di una clausola del bando direttamente connesso all’atto concretamente lesivo della posizione del ricorrente (nel caso di specie, un’eventuale esclusione della ricorrente dalla gara).