E’ ammessa la modifica della consorziata esecutrice anche nel corso di esecuzione dell’appalto, purché ciò non avvenga a fini elusivi della normativa sugli appalti.
In alte parole, la sostituzione/affiancamento (delle imprese esecutrici) è possibile anche se l’individuazione dell’esecutrice non sia avvenuta in sede di offerta, ma successivamente. Lo ha chiarito il TAR Sicilia, Palermo, nella sentenza n. 2914/2025.
Il caso esaminato
Un Consorzio aveva partecipato ad una gara di lavori stradali, indicando le consorziate esecutrici dei lavori.
Il Consorzio aveva poi richiesto di essere autorizzato ad affiancare, a quelle già designate, una nuova consorziata che non aveva preso parte autonomamente alla medesima gara; ciò in ragione del fatto che, stante l’ampio lasso temporale intercorso tra la data di presentazione dell’offerta e la consegna definitiva dei lavori, le consorziate inizialmente designate avevano assunto altre commesse, rendendosi pertanto necessaria la designazione di un’ulteriore consorziata al fine di garantire la corretta e celere esecuzione dell’appalto.
La Stazione appaltante aveva negato tale possibilità, dato che, all’atto di partecipazione del Consorzio alla agra, l’ulteriore ditta non risultava appartenente alla compagine consortile. Il Consorzio impugnava il provvedimento della Stazione appaltante.
La decisione dei giudici
I giudici hanno puntualizzato che dalla ricostruzione della natura giuridica del consorzio stabile emerge che tale organismo è l’unico soggetto che partecipa formalmente alla gara e che la consorziata designata può essere sostituita da altra consorziata, anche sopraggiunta nel corso della procedura, consentendosi la modifica sostituiva c.d. per addizione (A.N.A.C., Parere di precontenzioso n. 145 del 20 marzo 2024) ove la consorziata possieda i requisiti previsti, senza che tale sostituzione comporti una modifica dell’offerta; «concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita, senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. VI, 29.4.2003, n. 2183; Cons. Stato, 23.11.2018, n. 6632; Cons. Stato, Sez. V, 14.4.2020, n. 2387).
In conseguenza di ciò, risulta illegittima la previsione della lex specialis che impone la predeterminazione delle quote di esecuzione del consorzio e delle consorziate (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 12 marzo 2024, n. 639, che richiama Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 10 aprile 2024, n. 1199), poiché, come evidenziato, i consorzi stabili rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, quale unico centro di imputazione del rapporto contrattuale instaurato con la Stazione appaltante.
Difatti, “posto il rapporto contrattuale intercorrente tra stazione appaltante e consorzio stabile, per cui solo quest’ultimo è tenuto a comprovare il possesso dei requisiti di ordine speciale, la circostanza che la nuova consorziata abbia fatto ingresso nella compagine del consorzio dopo l’aggiudicazione è irrilevante, non comportando alcuna violazione dei principi che regolano la materia (continuità nel possesso dei requisiti/ elusione del divieto di modifiche soggettive/violazione della par condicio) e dovendosi ritenere, a tutti gli effetti, una sostituzione “interna” al consorzio” (A.N.A.C., Parere di precontenzioso n. 145 del 20 marzo 2024).
Conclusioni
A fronte dell’ampio spettro di ragioni che possono legittimare la modifica, l’unico limite posto dalla legge ratione temporis applicabile era il fatto che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere, in sede di gara, la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.
Tale interpretazione ha ricevuto conferma anche nel nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 36/2023) il quale ammette espressamente all’art. 97 la sostituzione della consorziata in difetto dei requisiti; sicché, a maggior ragione, si deve ritenere possibile la sostituzione e/o l’affiancamento per ragioni organizzative.
Le superiori conclusioni, diversamente da quanto affermato dalla Stazione appaltante nel provvedimento gravato, non mutavano nell’ipotesi in cui la consorziata indicata in affiancamento, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non risultasse aderire alla compagine del consorzio, atteso che nella disposizione sopra citata non vi è alcuna limitazione in tal senso.
Anzi siffatta evenienza risulta del tutto indifferente per la S.A. atteso che una volta verificato che la nuova consorziata non abbia preso parte alla originaria procedura di gara (ex art. 48, comma 7, D.lgs. 50/2016), alla S.A. si impone unicamente di verificare i requisiti di moralità della consorziata subentrante.