L’immutabilità della graduatoria opera anche nelle gare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Lo stabilisce il TAR Napoli, nella sentenza 18 febbraio 2026, n. 1188.
La questione oggetto di ricorso
Il caso affrontato dai giudici riguardava una gara per la conclusione di un accordo quadro che prevedeva il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’appalto era stato inizialmente assegnato alla parte ricorrente. Tuttavia, successivamente all’aggiudicazione, il R.U.P. disponeva la riconvocazione della Commissione giudicatrice, attribuendole l’incarico specifico di ripetere le operazioni di gara al fine di procedere a una nuova valutazione delle offerte tecniche presentate dai concorrenti e, conseguentemente, di riformulare la graduatoria finale.
Tale decisione veniva assunta in quanto era emersa una difformità del prodotto proposto dall’operatore economico classificatosi al terzo posto rispetto alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara.
All’esito della rinnovazione delle attività valutative, l’accordo quadro veniva concluso con altra impresa. L’impresa originariamente designata censurava le decisioni assunte dalla Stazione appaltante, affermando che la regola stabilita dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 comporta la cristallizzazione della graduatoria già approvata, rendendola non modificabile e, pertanto, sottraendola a qualsiasi successiva modifica.
La giurisprudenza sul tema
I giudici hanno condiviso i motivi di censura. Il Collegio ha rimarcato che l’art. 108, c. 12, recita: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
Sul punto, giurisprudenza ha costantemente chiarito che il c.d. principio di invarianza corrisponde alla duplice concorrente finalità “di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti […] e “di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio” (per tutte, Cons. Stato – sez. V, 13/6/2024 n. 5319).
È stato invero chiarito, in proposito, che: “Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, […]. La ratio di tale principio, quale ricostruito dalla giurisprudenza, consiste pertanto, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013)” (sentenza cit., p. 15.4).
La proiezione sul caso specifico
Dato atto di quanto sopra, secondo i giudici, non persuadeva l’obiezione di parte resistente secondo cui il principio di invarianza opererebbe esclusivamente nell’ambito dei procedimenti di gara regolati dal criterio del minor prezzo, in cui occorre procedere al calcolo della soglia di anomalia, per l’esclusione automatica delle offerte.
Il principio, difatti, per la delineata ratio, si presentava applicabile alla specifica fattispecie all’esame del Collegio. Al riguardo, i giudici hanno effettuato due considerazioni.
In primo luogo, va posto in rilievo che la norma si esprime con la congiunzione “anche”, allorquando si riferisce alle variazioni intervenute in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale.
E tale lessico, utilizzato dal legislatore, lascia intendere che quella dell’avvento della pronuncia giurisdizionale non sia l’unica ipotesi che rende immodificabile la graduatoria.
Invero, sarebbe difficilmente spiegabile che l’assetto determinatosi con la conclusione della procedura, ormai già culminata con l’aggiudicazione, non possa più essere messo in discussione da iniziative giurisdizionali, mentre potrebbe essere invece sovvertito dalla stessa stazione appaltante, libera a sua discrezione di modificare la graduatoria anche dopo l’aggiudicazione per il fatto di aver rilevato ex post, come nella specie, l’irregolarità dell’offerta tecnica di un concorrente che comunque occupava una posizione di graduatoria non utile.
Pertanto, secondo i giudici non è ammissibile che, contravvenendosi al principio della cristallizzazione della graduatoria, si sia avvertita l’inutile esigenza di “ripescare” la posizione di un concorrente oramai fuori dalla graduatoria (in quanto terzo), per riesaminarla, escluderlo dalla gara, e rovesciare indi completamente gli esiti della gara stessa, minandone la stabilità al cui rispetto è presidiato il principio in commento.
In secondo luogo, la fattispecie all’esame, che aveva visto rideterminare i punteggi delle offerte economiche delle due concorrenti residue a seguito dell’esclusione postuma della terza graduata, presentava caratteristiche affini a quel “calcolo di medie nella procedura” che il legislatore, con la norma di cui si tratta, ha inteso tener fermo nonostante “ogni variazione che intervenga … successivamente al provvedimento di aggiudicazione”.
Conclusioni
La riparametrazione dei punteggi delle offerte economiche discenderebbe infatti automaticamente, proprio come il ricalcolo della loro “media”, da una ricognizione complessiva del numero delle offerte economiche in lizza e delle loro entità.
Da qui la ragionevole conclusione che, in presenza di una esclusione postuma da gara ormai conclusa, l’espresso divieto legislativo formulato per il ricalcolo della media debba valere anche, data la medesima ratio, per la suddetta riparametrazione.
Per queste motivazioni i giudici hanno accolto il ricorso.