La Stazione appaltante è responsabile in caso di mancata liquidazione degli incentivi tecnici al proprio personale, qualora non abbia provveduto, con solerzia, ad approvare la relativa disciplina (nel caso specifico il regolamento).
Non può pertanto inserire nello stesso una disposizione che, prevedendo l’erogazione delle somme alla loro disponibilità nel quadro economico, la renda immune da ogni responsabilità risarcitoria nei confronti del lavoratore.
La pronuncia è del Tribunale di Napoli, sez. lavoro, n. 949/2026.
La questione ha avuto riguardo una fattispecie nata vigente il vecchio codice, nel quale il regolamento era presupposto indispensabile per l’erogazione degli incentivi.
Oggi il regolamento non è uno strumento strettamente necessario, fermo restando che le Stazioni appaltanti, per erogare l’incentivo, sono tenute a disciplinarne l’erogazione, anche al fine di stabilire i casi, ad es., in cui si rende necessario disporre la riduzione/esclusione dal premio per ritardi/inadempienze attribuibili al personale che fa parte del gruppo di lavoro da incentivare.
In funzione di ciò, sono attualmente nate due opposte correnti interpretative: quella che nega la necessità del regolamento e quella che sostiene che essendo necessario un atto di disciplina dell’istituto, il regolamento faccia il proprio ingresso “rientrando dalla finestra”.
A prescindere da tutto, la pronuncia in argomento, è ancora attuale, perché sembra proprio confermare l’esistenza del diritto del lavoratore che abbia svolto l’attività incentivabile, a poter pretendere l’erogazione del premio da parte del proprio datore di lavoro.
Il caso
Con ricorso, un dipendente aveva convenuto in giudizio, dinanzi al Giudice del lavoro, la propria Amministrazione poiché nel 2017 era stato nominato DEC di un appalto.
La Stazione appaltante aveva adottato il regolamento per l’erogazione degli incentivi (presupposto indispensabile per la loro erogazione) solo nel 2019.
Il regolamento faceva dipendere l’erogazione degli incentivi pregressi dall’accantonamento delle somme nei quadri economici dei vari interventi, ma ciò non era avvenuto e pertanto al lavoratore era stato opposto un diniego.
La decisione
I giudici hanno sottolineato che andava riconosciuto in capo al ricorrente il diritto al pagamento dei compensi incentivanti per le funzioni tecniche svolte in qualità di DEC.
Si tratta, invero, di un diritto patrimoniale di natura soggettiva, la cui entità è determinata alla legge, mentre le modalità di distribuzione, discendono da un atto attuativo (regolamento) a seguito di contrattazione decentrata. Secondo la normativa applicabile all’epoca, l’erogazione degli incentivi era subordinata all’adozione di un regolamento.
Inoltre, secondo il giudice di legittimità, in caso di mancata adozione del regolamento, al dipendente spetta un risarcimento del danno pari a quanto avrebbe potuto ricevere in via contrattuale “Il compenso incentivante previsto in favore del personale della P.A., per la progettazione di opere pubbliche, dall’art. 18 della legge n. 109 del 1994 – nel testo vigente a seguito delle modifiche di cui alla legge n. 127 del 1997 e prima delle modificazioni successivamente introdotte dalla legge n. 144 del 1999 – posto a carico delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione, trova i suoi presupposti nell’apposito fondo interno e nel conseguente regolamento per le modalità di erogazione che tali amministrazioni sono chiamate a costituire ed emanare. Ne deriva che, ove il suddetto regolamento non sia stato emanato, sussiste solo il diverso diritto soggettivo al risarcimento del danno per inottemperanza di un obbligo di legge. (Cass Sez. 6 – L, Ordinanza n. 3779 del 09/03/2012).
Orbene, secondo i giudici, che un regolamento di attuazione di un precetto legislativo primario (in questo caso l’art. 113 del dlgs nr. 50 del 2016) entri in vigore in ritardo e disciplini le situazioni soggettive medio tempore createsi costituisce un’evenienza del tutto legittima.
Se così non fosse, ovvero se dalla entrata in vigore di una norma che attribuisce il diritto in astratto fino alla data di attuazione di detto diritto non fosse possibile ottenere quel che la norma concede, si consentirebbe alla amministrazione di lucrare dei suoi ritardi.
Ed infatti , nel caso di specie l’Amministrazione, consapevole che il regolamento incentivi ex dlgs 50 del 2016 avrebbe potuto essere approvato in ritardo, aveva, nei provvedimenti di nomina del ricorrente quale DEC, rinviato la corresponsione degli incentivi alla adozione dell’atto di regolamentazione.
Pertanto, successivamente alla entrata della norma attributiva del diritto (dlgs nr. 113 del 2016), il datore di lavoro aveva attribuito al ricorrente la qualifica di DEC, rinviando la corresponsione del compenso a regolamento, intervenuto nel 2019.
Conclusioni
In conclusione, secondo i giudici, il fatto che il regolamento del 2019, per le attività espletate medio tempore, ne preveda l’erogazione se le somme fossero state accantonate nei rispettivi quadri economici, non rilevava ai fine della corresponsione, atteso che, come già esposto, la mancata adozione del regolamento o la sua incompletezza non ostano al risarcimento del danno per il dipendente.
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E’ bene precisare che la “diatriba” sulla necessità del regolamento, nella vigenza del d.lgs 36/2023 sul lato della tesi di chi sostenga che tale fonte possa “rientrare dalla finestra” è del tutto priva di fondamento (https://leautonomie.it/ccnl-preintese-pensieri-sparsi-sugli-incentivi-per-funzioni-tecniche/; https://leautonomie.it/ancora-sugli-incentivi-per-le-funzioni-tecniche-ed-i-problemi-posti-dalla-cattiva-formulazione-dellarticolo-45-del-codice/; https://leautonomie.it/incentivi-tecnici-occorre-il-contratto/).
Se una norma è abrogata, se una fonte è eliminata da una normativa successiva a quella che in precedenza prevedeva la norma o la fonte, queste non possono essere nuovamente riproposte.
Il d.lgs 36/2023, all’articolo 45, sede di disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche, non cita più il regolamento come fonte per determinare i criteri di ripartizione. Parla di un atto generale, il quale non può che essere il contratto decentrato, senza alcuno spazio per regolamenti “di ritorno”.
Non solo perchè il nuovo codice ha eliminato il regolamento, ma perchè è necessario – sempre – coordinare le varie norme ordinamentali. In merito allo spazio che possono avere fonti pubblicistiche nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico occorre quindi essere consapevoli che non può essere il solo d.lgs 36/2023 fonte esclusiva della normativa.
Nel caso di specie, è necessario andare alla fonte primaria del rapporto di lavoro pubblico, cioè il d.lgs 165/2001 che in merito agli spazi che ha la fonte regolamento sulla disciplina del rapporto di lavoro all’articolo 3, comma 2, pone un divieto assai chiaro e drastico di disciplinarlo mediante con fonti diverse dai contratti collettivi: “I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo. Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano o che abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate nelle materie affidate alla contrattazione collettiva ai sensi dell’articolo 40, comma 1, e nel rispetto dei principi stabiliti dal presente decreto, da successivi contratti o accordi collettivi nazionali e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili“.
E per maggiore chiarezza, il successivo comma 3 prevede: “L’attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dal comma 3-ter e 3-quater dell’articolo 40 e le ipotesi di tutela delle retribuzioni di cui all’articolo 47-bis, o, alle condizioni previste, mediante contratti individuali“.
Dunque, riagganciarsi al regolamento non solo è un errore grave di interpretazione dell’articolo 45 del d.lgs 36>/2023, ma un ancor maggiore grave violazione di legge, poichè contrasta con le disposizioni del d.lgs 165/2001.
L.O.