Nuovo codice dei contratti: le varie fasi della procedura di affidamento

L’articolo 17 dello schema di nuovo codice intende soppiantare le disposizioni contenute nell’articolo 32 del d.lgs 50/2016, cercando di fare un po’ di ordine.

Analizziamo adesso le fasi, come descritte dall’articolo 17 del codice.

Evidenza pubblica. Ai sensi del comma 1, “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.

La decisione di affidare ad un operatore l’esecuzione di una prestazione contrattuale va formalizzata con uno specifico provvedimento, che ovviamente seguirà le forme di pubblicità previste dalla normativa settoriale e generale (modalità previste dall’articolo 28 dello schema di codice e d.lgs 33/2013). E’ questa la cosiddetta “evidenza pubblica”: la pubblica amministrazione deve rendere noto, con modalità accessibili al pubblico, l’intenzione di affidare contratti, indicando modi di individuazione del contraente, spesa e sue fonti di finanziamento.

Come si nota, la norma prevede che l’evidenza pubblica debba precedere e mai seguire l’affidamento, il che costituisce principio col quale una determina semplificata di affidamento finisce per confliggere irrimediabilmente.

La norma non parla più, come nel precedente codice, di “determina”, ma genericamente di “apposito atto” col quale si adotta la decisione di contrattare. Sarebbe stato più corretto parlare non di atto, ma di “provvedimento”, lemma che qualifica meglio l’esercizio di poteri pubblicistici. In ogni caso, la decisione di contrattare viene adottata da ciascuna amministrazione attraverso un provvedimento opportunamente denominato secondo le regole vigenti, che tengono anche conto della ripartizione delle competenze degli organi e degli atti tipici dell’esercizio di tali competenze.

Solo come nota di colore, si nota che un riferimento alla “delibera a contrattare” riemerge nel nuovo codice come relitto del passato nel secondo periodo dell’articolo 83, comma 3: “Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

I contenuti minimi del provvedimento a contrattare sono:

1. gli elementi essenziali del contratto,
2. i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte

Ai sensi dell’articolo 1325 del codice civile “I requisiti del contratto sono l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”.

Gli elementi essenziali, quindi, da evidenziare sono:

1. l’accordo: l’indicazione che si tratta di un atto di prestazione di mutuo consenso finalizzato all’esecuzione di un lavoro, una fornitura, un servizio, comprendente prestazioni e controprestazioni. Tipicamente, la prestazione dell’operatore economico è un eseguire, un fornire un prestare servizi; quella della stazione appaltante pagare il prezzo connesso.
2. la causa: nell’ordinamento civile è la giustificazione economico-sociale che sorregge la legittimità dell’accordo tra le parti. Nel caso di contratti pubblici si tratta, piuttosto, dell’interesse pubblico che viene perseguito, da dimostrare anche con riferimento alla scelta di procedere con un affidamento a terzi, invece che avvalendosi direttamente delle risorse dell’ente;
3. l’oggetto: consiste nella chiara specificazione della prestazione richiesta;
4. la forma: non può che essere quella scritta, richiesta da una giurisprudenza granitica per ogni affidamento che abbia come parte la pubblica amministrazione.

In apparenza, manca l’impegno della spesa. Bisogna richiamare i principi contabili 4/2, punto 5.: “Ogni procedimento amministrativo che comporta spesa deve trovare, fin dall’avvio, la relativa attestazione di copertura finanziaria ed essere prenotato nelle scritture contabili dell’esercizio individuato nel provvedimento che ha originato il procedimento di spesa”.

Inoltre, poiché elemento essenziale del contratto è l’accordo tra le parti e l’accordo non può che delineare le prestazioni e la prestazione dell’amministrazione appaltante consiste principalmente nel pagamento, occorre che il provvedimento a contrattare dia conto, nel rispetto dell’evidenza pubblica, della sussistenza delle risorse per far fronte ai pagamenti e del vincolo di bilancio costituito allo scopo.

Affidamenti diretti. Il comma 2 dell’articolo 17, rimanendo sul tema del provvedimento a contrattare, stabilisce che “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua il contraente, le ragioni della scelta di quest’ultimo, l’oggetto dell’affidamento e l’importo e dà conto del possesso, da parte del medesimo, dei requisiti di carattere generale e, se richiesti, di quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionali”.

La norma non parla più espressamente della determinazione a contrattare in forma semplificata, sciaguratamente introdotta nel 2017 ed ancora presente nell’articolo 36, comma 2, del d.lgs 50/2016, ma, nella sostanza, pur non menzionandola, la conferma.

Infatti, si ammette che il provvedimento a contrattare che regoli un affidamento diretto individui direttamente contraente ed importo contrattuale, dando conto del possesso del contraente dei requisiti di carattere generale ed eventualmente di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. Il che è possibile solo se questi elementi siano conosciuti prima ancora di redigere la determina. Quindi, si ammette indirettamente una negoziazione diretta col contraente non preceduta da un’evidenza pubblica e, dunque, anche priva di una preventiva prenotazione della spesa.

Si conferma, purtroppo, l’aberrazione giuscontabile già presente nella determinazione in forma semplificata di cui si è detto prima.

Lo strumento di regolazione dell’affidamento in modo – presunto – semplificato era già stato menzionato in prima battuta dall’Anac, con le linee guida 4/2016: “In determinate situazioni, come nel caso dell’ordine diretto di acquisto sul mercato elettronico o di acquisti di modico valore per i quali sono certi il nominativo del fornitore e l’importo della fornitura, si può procedere a una determina a contrarre o atto equivalente che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale”.

L’attuale punto 4.1.3 delle Linee Guida prevede che “Nel caso di affidamento diretto, o di lavori in amministrazione diretta, si può altresì procedere tramite determina a contrarre o atto equivalente in modo semplificato, ai sensi dell’articolo 32, comma 2, secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici”.

Intento della previsione di una determinazione a contrattare “semplificata” consiste, come si legge nella relazione di accompagnamento alla linea guida, nel “prevedere, in luogo della determina a contrarre e della determina di aggiudicazione, l’adozione di un unico provvedimento, riassuntivo ed esplicativo del procedimento informale all’esito del quale è stato individuato il contraente”.

L’Anac, apprendo la strada all’introduzione nel codice dei contratti, nel 2017, dell’aberrante determina a contrattare semplificata, ritenne dunque possibile evitare di adottare due provvedimenti:

a)      il primo, per avviare la procedura;

b)      il secondo, per individuare in modo certo il contraente.

In via ordinaria, secondo l’articolo 32 del codice dei contratti:

a)      il primo provvedimento è la determinazione a contrattare;

b)      il secondo è la determinazione che approva la proposta di aggiudicazione e che, quindi, comporta l’aggiudicazione (un tempo qualificata “definitiva”).

Il “correttivo” al codice dei contratti, del 2017 pur traendo spunto dalla LG 4/2016, è andato oltre le indicazioni Anac. Infatti, in maniera largamente confusa (oltre che inopportuna) è stato aggiunto all’articolo 32, comma 2, del codice, il seguente paragrafo: “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”. Poi, il d.l. 32/2019, convertito in legge 52/2019, ha consolidato l’attuale testo: “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

Un intervento normativo improvvido, che ha indotto le amministrazioni a non perdere l’occasione di fraintendere per “semplificazione” la pura e semplice “confusione”, nel miraggio di poter “fare presto” e “produrre meno carte”.

L’idea sottostante alla determinazione semplificata sta nelle possibilità di:

a)      individuare il contraente prima ancora della determinazione a contrattare;

b)      ottenere dal contraente medesimo le dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti generali, sempre prima della determinazione a contrattare;

c)      negoziare col contraente il prezzo, prima della determinazione a contrattare;

d)     verificare l’effettivo possesso dei requisiti autodichiarati;

e)      adottare la determinazione a contrattare semplificata, impegnando contestualmente la spesa.

Un metodo di agire che, come rilevato prima, induce a negoziare prima ancora di aver assunto la spesa, aprendo varchi enormi alla responsabilità precontrattuale, oltre che favorendo la violazione del divieto di attivare spese che non siano previste o che risultino incoerenti con la programmazione dei pagamenti, di cui all’articolo 9 del d.l. 78/2009, convertito in legge 102/2009.

La disciplina della determinazione a contrattare in forma semplificata è, in ogni caso, integralmente incoerente con le procedure contabili e poco rispettosa di esse. E, per quanto ammessa espressamente dalla legge, si tratta di un modo di procedere erroneo e foriero di moltissimi problemi.

Infatti, nel rispetto delle regole contabili, il dirigente o responsabile di servizio può gestire la spesa, sia che ciò avvenga mediante strumenti di acquisto, sia che si utilizzino strumenti di negoziazione o vere e proprie procedure anche semplificate o perfino affidamenti diretti, solo dopo averla impegnata, meglio dire prenotata e non certo prima.

Ammettere la possibilità di accorpare nella determinazione a contrattare semplificata individuazione del contraente e impegno di spesa, significa che ragionevolmente, con la sola eccezione proprio dell’utilizzo di strumenti di acquisto o vetrine, il dirigente o responsabile di servizio ha posto in essere una negoziazione con un operatore economico, chiedendogli preventivi e dichiarazioni sul possesso dei requisiti, insomma spingendolo ad attività di tipo negoziale, senza disporre dell’autorizzazione alla spesa. E’ bene ricordare che l’impegno di spesa non è solo una formalità contabile; per esempio, è parte integrante ed indispensabile dell’impegno di spesa il compito, previsto dall’articolo 183, comma 8, del d.lgs 267/2000 di “accertare preventivamente che il programma dei conseguenti pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di cassa e con le regole del patto di stabilità interno (nda principio di pareggio del bilancio); la violazione dell’obbligo di accertamento di cui al presente comma comporta responsabilità disciplinare ed amministrativa”.

Cosa avverrebbe se il responsabile attivasse una negoziazione con un operatore economico, senza preventivamente aver impegnato la spesa, per scoprire solo dopo, al momento della determinazione a contrattare semplificata, in sede di verifica della compatibilità con gli stanziamenti di cassa e del rispetto del pareggio di bilancio, che la spesa non risulti possibile? Al di là della responsabilità disciplinare ed amministrativa (per danno erariale) del responsabile, si potrebbe determinare anche una responsabilità civile di natura precontrattuale, per aver indotto il prestatore ad attività negoziali rivelatisi inutili e costose.

Non si deve dimenticare che ai sensi dei già ricordati principi contabili 4/2, punto 5., “Ogni procedimento amministrativo che comporta spesa deve trovare, fin dall’avvio, la relativa attestazione di copertura finanziaria ed essere prenotato nelle scritture contabili dell’esercizio individuato nel provvedimento che ha originato il procedimento di spesa”.

Se, quindi, si avvia un affidamento diretto e, quindi, tanto un acquisto da catalogo, quanto una negoziazione diretta, la prenotazione dell’impegno deve sempre essere precedente e mai successiva alla negoziazione o all’ordine disposti.

D’altra parte, chiariscono ancora i principi contabili, “L’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale viene registrata nelle scritture contabili la spesa conseguente ad una obbligazione giuridicamente perfezionata, avendo determinato la somma da pagare ed il soggetto creditore e avendo indicato la ragione del debito e costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell’ambito della disponibilità finanziaria accertata con l’apposizione del visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria”.

La registrazione dell’impegno definitivo, quindi, non può che conseguire al perfezionamento giuridico dell’obbligazione.

Il quale consegue necessariamente e soltanto alla stipulazione del contratto e non deriva di certo dalla semplice determina (semplificata o meno che sia) di aggiudicazione o affidamento. Sul punto, l’articolo 32, commi 6 e 8, del codice dei contratti, è incontrovertibile:

L’unico modo per ammettere una determinazione a contrattare “semplificata”, allora, è non dimenticare la concorrente vigenza di altre norme, quali quelle in materia contabile e concludere che:

a)      occorre comunque una determinazione preliminare, anche all’attivazione di sistemi semplificati di individuazione del contraente, quali strumenti di acquisto (OdA del MePa), acquisti da offerte pubbliche di acquisto o affidamenti diretti, oltre che per gli altri sistemi, che prenoti la spesa, nel rispetto dell’articolo 183, comma 8, del d.lgs 267/2000, dando quanto meno conto dell’oggetto del contratto, dell’importo previsto, del fine che si vuole conseguire e appunto del sistema di scelta del contraente;

b)      effettuate le attività finalizzate a negoziare col contraente (ordine diretto o negoziazione), adottare la determinazione “semplificata” completandola dei contenuti mancanti, quali individuazione del prezzo finale e del contraente.

Tra i due momenti, segnatamente nella fase della negoziazione, è comunque possibile acquisire, dall’operatore economico al quale rivolgersi, le dichiarazioni sul rispetto dei requisiti generali; se si riesce, si può anche verificarne la veridicità parallelamente alla negoziazione, così da avere una determina di affidamento “semplificata” anche già efficace.

In ogni caso, la registrazione finale dell’impegno dovrà essere successiva alla stipulazione del contratto, a sua volta successiva alla determina (anche semplificata).

Termini di conclusione. Il comma 3 dell’articolo in commento riprende l’idea, obiettivamente poco comprensibile, contenuta negli articoli 1 e 2 del d.l. 76/2020, convertito in legge 120/2020, di fissare termini precisi per la durata delle procedure: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell’allegato VI. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e viene valutato anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso. L’allegato VI ha natura regolamentare e può essere modificato e integrato con regolamento, emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta … d’intesa, … sentito …”.

Per conoscere i termini procedurali, occorre attendere la pubblicazione dell’allegato. In ogni caso, si evidenzia che le conseguenze derivanti dallo sforamento, previste dal nuovo codice, sono ben diverse da quelle previste dal d.l. 76/2020:

d.l. 76/2020

Nuovo codice

Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto

Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e viene valutato anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.

Sparisce ogni ridondante e francamente poco utile (e poco efficace) riferimento a responsabilità erariali oggettivamente quasi impossibili a verificarsi.

Un primo rimedio al ritardo è il “silenzio inadempimento”. Non si tratta di “silenzio assenso”, anche perché non è applicabile l’articolo 20 della legge 241/1990 perché quello di appalto non è un provvedimento ad istanza di parte e non si vede quale tipo di provvedimento tacito possa formarsi, visto che la proposta di aggiudicazione, che conclude la fase di gara, non può che conseguire alla formazione di una graduatoria di merito conseguente alla valutazione delle offerte.

Il silenzio inadempimento è conseguenza dell’obbligo della PA di concludere i procedimenti con un provvedimento espresso, stabilito dall’articolo 2 della legge 241/1990.

Laddove la PA non concluda l’iter procedurale nei termini, il silenzio inadempimento permette a chi abbia interesse (gli operatori economici partecipanti alla gara) do agire in giudizio, chiedendo al giudice di accertare l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere.

La sentenza di accertamento può condannare la PA all’adozione dell’atto amministrativo richiesto. Ai sensi dell’articolo 117, commi 2 e 3, del d.lgs 104/2010, il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni e il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la stessa sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata.

Insomma, non si può che rimediare al silenzio inadempimento con una sentenza che imponga all’amministrazione di procedere, al limite nominando un commissario ad acta. Ma, se vi siano state ragioni operative che giustifichino lo sforamento dei termini, il silenzio adempimento serve davvero a poco. La norma ha una funzione più “esemplare” e “sollecitatoria” che effettiva.

Anche il secondo rimedio, la valutazione anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso, appare più un monito, che uno strumento concreto e capace nell’effettività di garantire il rispetto di termini invero dipendenti da moltissime variabili, non tutte nelle disponibilità dell’amministrazione.

Offerte e loro efficacia nel tempo.  Il comma 4 dispone che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l’ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine”.

Pertanto, l’offerta, unica per ciascun operatore economico a pena di esclusione, resta valida e vincolante per chi l’ha presentata per 180 giorni, decorrenti dal giorno disposto dal bando o dalla lettera di invito come termine ultimo per la presentazione delle offerte.

In termini generali, dunque, le gare dovrebbero concludersi e i contratti essere sottoscritti entro il lasso di tempo di efficacia e vincolatività dell’offerta.

Tuttavia, le stazioni appaltanti, così come il soggetto che cura l’affidamento di una concessione, hanno la facoltà di chiedere ai partecipanti alla gara il differimento del termine, ovviamente sulla base di ragioni da esplicitare, connesse all’andamento effettivo della procedura, allo scopo di evitare contenziosi inopportuni, dovuto a preventivabili sforamenti.

Proposta di aggiudicazione e aggiudicazione. Il comma 5 disciplina la conclusine delle operazioni di gara: “L’organo preposto alla valutazione delle offerte conclude i suoi lavori con la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

La norma chiarisce in modo un po’ più fluido l’iter delle operazioni di gara:

1. acquisizione delle offerte;
2. verifica dei requisiti di ammissione e della documentazione amministrativa;
3. valutazione delle offerte (documentazione tecnica e/o ribassi, a seconda del criterio di gara);
4. verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta risultata migliore ed eventualmente di quelle seguenti;
5. formazione della graduatoria fonale;
6. formulazione della proposta di aggiudicazione, che ben può consistere nell’ultimo verbale delle operazioni della commissione o del seggio di gara, completata da un’apposita formula di approvazione della proposta e remissione all’autorità competente per le verifiche successive finalizzate all’aggiudicazione;
7. esame della proposta ai fini della verifica della legittimità e della conformità della procedura di gara all’interesse pubblico, quale istruttoria fase istruttoria dell’aggiudicazione;
8. verifica, a completamento dell’istruttoria per l’aggiudicazione, del possesso da parte dell’operatore economico proposto come aggiudicatario dei requisiti di carattere generale e, se richiesti, di quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionali;
9. adozione del provvedimento di aggiudicazione, che risulta immediatamente efficace.

La riformulazione della disciplina della proposta di aggiudicazione e dell’aggiudicazione chiarisce che quest’ultima deriva da un provvedimento unico; non esiste un provvedimento di approvazione della proposta, distinto da quello dell’aggiudicazione.

Piuttosto, l’aggiudicazione scaturisce da una fase istruttoria complessa, composta di due distinti momenti ed elementi:

1. la valutazione della legittimità complessiva dell’agire della commissione o seggio di gara;
2. la verifica del possesso dei requisiti che l’operatore economico deve possedere, per poter sottoscrivere il contratto.

Solo una volta effettuata tale verifica, è possibile adottare il provvedimento di aggiudicazione.

E’ da notare che nel precedente sistema, l’aggiudicazione era successiva alla verifica della legittimità dell’operato della commissione, ma precedente alla verifica dei requisiti, che ne era condizione di efficacia. Col nuovo codice, invece, come visto, la verifica dei requisiti è una componente fondamentale dell’istruttoria e precede l’aggiudicazione, che per questo motivo è immediatamente efficace.

Natura giuridica dell’aggiudicazione. Il comma 6 conferma che “L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”.

Pertanto, l’aggiudicazione conclude la fase pubblicistica della procedura, consentendo alla PA di sottoscrivere il contratto, unica fonte di costituzione dei rapporti obbligatori tra le parti e, quindi, unica modalità di “accettazione dell’offerta” in senso civilistico.

Detto con parole più chiare, l’aggiudicazione consolida l’operatore economico risultato al primo posto della graduatoria nella sua posizione giuridica differenziata di interesse qualificato alla sottoscrizione del contratto, ma non fa scaturire alcun effetto obbligatorio: l’offerta non è ancora accettata, sul piano civilistico e negoziale, perché non esiste ancora una prestazione di consenso tra le parti, da esprimere esclusivamente mediante il contratto, unico strumento che, con l’accettazione dell’offerta, cioè del modo col quale l’operatore economico intende adempiere e del prezzo che chiede, consenta di concludere l’accordo avente contenuto patrimoniale tra stazione appaltante ed appaltatore.

Il comma 6 aggiunge che “L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto”.

Poiché tra l’aggiudicazione e la sottoscrizione può intercorrere il tempo necessario alla definizione del subprocedimento necessario all’ufficiale rogante per formare il contratto, acquisire la necessaria documentazione e verificare quali imposte siano dovute, la legge intende impedire all’operatore economico di modificare le condizioni da esso proposte con l’offerta, che, quindi, è irrevocabile e immodificabile fino al termine stabilito dalle norme di gara entro il quale sottoscrivere il contratto.

Stipulazione del contratto. Ai sensi del comma 7, “Divenuta efficace l’aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall’articolo 18”.

L’incipit del comma è un residuo del passato, quando l’efficacia dell’aggiudicazione era condizionata alla verifica dei requisiti.

Abbiamo visto prima che, invece, nel nuovo sistema l’aggiudicazione è immediatamente efficace e, quindi, sin dalla sua adozione si passa alla fase di stipulazione del contratto.

Esecuzione in via d’urgenza. In via normale, il contratto può avere esecuzione, con l’avvio del cantiere o delle prestazioni, a seguito di specifici ordini del direttore dei lavori o dell’esecuzione, solo successivamente alla sottoscrizione del contratto, unica fonte di obbligazione tra le parti.

Ai sensi del comma 8, però, “Fermo quanto previsto dal comma 6 dell’articolo 50 l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula per le ragioni d’urgenza di cui al comma 9”.

L’articolo 50, comma 6, riferito agli appalti sotto soglia, dispone: “Dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipula l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione”.

Pertanto, si danno le seguenti ipotesi di avvio d’urgenza, prima della sottoscrizione del contratto:

1. in tutti i contratti sotto soglia, ma sempre dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario;
2. per i contratti sopra soglia:
   1. in presenza di ragioni da esplicitare di volta in volta;
   1. in presenza delle cause stabilite dal comma 9 dell’articolo 47.

Tale comma 9 dispone: “L’esecuzione d’urgenza è effettuata esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, oppure per l’igiene e la salute pubblica, oppure per il patrimonio storico, artistico, culturale, oppure nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea”. Le ipotesi sono meglio catalogabili come segue:

1. ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili per ovviare a situazioni di pericolo per
   1. persone, animali o cose,
   1. oppure per l’igiene e la salute pubblica,
   1. oppure per il patrimonio storico, artistico, culturale;
2. nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea.

Nel caso di cui al comma 8, laddove si afferma che “l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni”, l’avvio in via d’urgenza comporta solo la facoltà di avviare l’esecuzione delle prestazioni prima della sottoscrizione; ricorrendo, invece, i casi elencati dal comma 9, “l’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula”, come afferma l’ultimo periodo del comma 8.

Tuttavia, c’è da chiedersi che senso abbia stabilire che l’esecuzione “possa” essere iniziata “anche prima” della stipulazione del contratto: unico scopo dell’esecuzione in via d’urgenza è anticipare il via alle prestazioni rispetto alla sottoscrizione del contratto, quindi esecuzione in via d’urgenza ed esecuzione prima della stipulazione non possono che camminare insieme.

S’è già visto che ai sensi dell’articolo 50, comma 6, “nel caso di mancata stipula l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione”.

La norma intendere regolare l’ipotesi nella quale l’esecuzione anticipata delle prestazioni non sia seguita dalla sottoscrizione del contratto, per qualsiasi ragione.

In tal caso, la norma applica i principi generali del divieto di ledere le posizioni economiche dei terzi, frutto di un loro affidamento sulla possibilità concreta di concludere un negozio giuridico. Pertanto, l’amministrazione appaltante dovrà corrispondere all’operatore economico al quale sia stato ordinato di effettuare le prestazioni in via d’urgenza:

1. il rimborso delle spese sostenute per eseguire i lavori, nel rispetto degli ordini del direttore dei lavori;
2. il rimborso per le prestazioni eseguite, nel rispetto degli ordini del direttore dell’esecuzione, nel caso di servizi o forniture.

La norma parla di rimborso spese, perché non è mai insorto tra le parti un rapporto contrattuale. Ma, tale qualificazione è infelice. L’operatore economico avrà organizzato il cantiere o la prestazione del servizio o della fornitura nella convinzione di sottoscrivere un contratto alle condizioni fissate nell’offerta. Pertanto, il “rimborso spese” è interamente satisfattivo delle posizioni dell’operatore economico solo se gli importi pagati corrispondano a quelli offerti, sebbene il contratto non sia mai stato stipulato. A meno che, la mancata stipula consegua a fatto addebitabile all’appaltatore, sicchè in quel caso in effetti sostenere un suo diritto al guadagno, piuttosto che alla mera copertura delle spese, appare ovviamente più complesso.

Di certo, sarebbe stato meglio che gli estensori si diffondessero molto di più nel regolare la situazione, certamente contenziosa, connessa alla mancata sottoscrizione di un contratto, nonostante la sua esecuzione in via d’urgenza.

Contenziosi pendenti – Autotutela. Alla ricerca della massima celerità possibile nella gestione delle procedure, il nuovo codice non ammette che le gare si fermino o i contratti non si stipulino, perché pendano vertenze ovviamente riguardanti le procedure di gara. Pertanto, il comma 10 dispone: “La pendenza di un contenzioso sulla procedura non giustifica in alcun modo la sospensione della medesima o dell’aggiudicazione nel frattempo intervenuta, salvi esclusivamente i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante, da esercitarsi da parte del dirigente competente”.

Pertanto, possono sospendere l’iter solo:

1. una decisione cautelare del giudice;
2. un provvedimento di autotutela dell’amministrazione appaltante, volto a revocare o annullare la procedura.

Ovviamente, l’atto di revoca o annullamento (cosa che era resa in modo molto chiaro nel d.lgs 50/2016) può essere adottato solo finchè non sia sottoscritto il contratto e, dunque, finchè si resti nella fase pubblicistica. Una volta sottoscritto il contratto, non è più possibile esercitare poteri propri della fase pubblicistica-autoritativa.