L’articolo 19, comma 1, della legge 241/1990 consente l’applicazione dell’istituto della segnalazione certificata di inizio attività, tra gli altri casi, a quello della “concessione non costitutiva”.
Si tratta di un concetto non di immediata comprensione, ma in sintesi la concessione “non costitutiva” si differenzia dalla concessione vera e propria per le ragioni che riportiamo nella tabella sottostante:
| concessione vera e propria | concessione non costitutiva |
| costituisce un diritto o una posizione giuridica prima non esistentetrasla l’esercizio di un diritto | rimuove un ostacolo all’esercizio di un’attività rientrante già nella sfera giuridica del privato, ma che richiede un intervento pubblico per accertare che sia iniziata nel rispetto di alcuni vincoli e condizioni |
Dunque, la concessione “non costitutiva” può assimilarsi ad altri provvedimenti amministrativi finalizzati a rimuovere impedimenti all’esercizio di diritti già propri del cittadino, come licenze, permessi o nulla osta comunque denominati: cioè degli atti ai quali è riferito l’articolo 19 della legge 241/1990.
L’occupazione di suolo pubblico è palesemente una concessione “costitutiva”, in quanto trasferisce al privato il diritto di poter usufruire per l’esercizio di una propria attività commerciale di un bene pubblico, cioè il suolo, oltre tutto appartenente al demanio o al patrimonio pubblico non disponibile.
L’attività compiuta dalla PA non è, dunque, circoscritta. all’accertamento dei requisiti soggettivi ed oggettivi in presenza dei quali il diritto già preesistente nella sfera giuridica del privato possa essere esercitato rimuovendo ostacoli e limiti. Come spiega il Consiglio di Stato, Sezione V, nella sentenza 10.4.2026, n. 2874, nel caso dell’occupazione di suolo pubblico la pubblica amministrazione esercita un potere discrezionale nella valutazione dell’interesse pubblico alla sua concessione, il che non consente di assimilarla agli atti di licenza o nulla osta, suscettibili di Scia.