Appalti: gli effetti dannosi del radicamento del territorio come criterio di affidamento e le ingerenze politiche che affliggono le procedure

La collocazione delle imprese come elemento rilevante ai fini degli appalti è un elemento di oggettiva lesione dei principi della concorrenza ed è uno dei principali strumenti potenzialmente utilizzabili per turbative e precostituzione degli esiti delle gare.

La sentenza della Cassazione Penale, Sezione 6, 41094, conferma quanto dannoso possa essere aprire spazi al “territorio” quale criterio per gli affidamenti e quanto ciò possa favorire l’illegittimità delle procedure, al di là della possibile commissione di reati.

Della sentenza citata non interessa, in questa sede, il piano penalistico ed il compimento del reato di turbativa, che, pure, connota ovviamente la pronuncia. Rileva, invece, l’evidenziazione degli enormi punti deboli di un intero sistema dell’organizzazione pubblica, in generale, e della gestione degli appalti come sua conseguenza.

La sentenza pone in drammatico risalto l’irrisolta questione della distinzione tra le competenze politico amministrative e quelle gestionali.

Oggetto della vicenda trattata dalla sentenza sono i noti fatti riguardanti la gestione degli impianti sportivi presso il comune di Lodi.

Attiene di certo alla programmazione politico amministrativa l’indicazione sia di realizzare impianti sportivi, sia di scegliere di gestirli invece che direttamente, esternalizzando la gestione.

La funzione di programmazione politico amministrativa dovrebbe fermarsi qui, aggiungendo solo l’indicazione di obiettivi, come termini massimi per giungere all’affisamento, investimento massimo finanziario, incremento/stabilizzazione dell’utenza, per esempio.

Quindi, nella sostanza, la programmazione si deve interessare dell’an, cioè del se una certa attività sia da realizzare, valutando l’opportunità politica di procedere ed utilizzando allo scopo una serie di risorse, avvalendosi di indicatori per misurare la capacità effettiva di raggiungere i risultati previsti.

Non spetta alla programmazione politico-amministrativa, invece, il quomodo, cioè la scelta operativa e gestionale da porre in essere, per stabilire come conseguire l’obiettivo predeterminato, nei tempi stabiliti, conseguendo i risultati previsti e nei limiti delle risorse assegnate.

Il quomodo, infatti, attiene alla funzione gestionale, che ai sensi degli articoli 4, 5, comma 2, 16 e 17 del d.lgs 165/2001, nonché dell’articolo 107 del d.lgs 267/2000 (per gli enti locali) è competenza esclusiva della dirigenza e dell’apparato amministrativo.

Rispetto al quomodo la funzione politica, in quanto di programmazione e anche controllo, ha uno spazio di azione solo in via consuntiva, allo scopo appunto di verificare, esaurita la gestione, che essa abbia conseguito nel modo corretto e più efficiente possibile i risultati programmati.

La vicenda narrata dalla sentenza è, invece, l’archetipo di un sistema totalmente incapace di garantire questa semplice ripartizione di ruoli, volta proprio allo scopo anche di evitere ingerenze perniciose della politica nella gestione, che possano persino trascendere nella commissione di reati.

Si evidenzia di una gestione certamente inquinata o condizionata, ove un funzionario responsabile della predisposizione del bando per l’affidamento degli impianti sportivi viene ripetutamente condizionato da pressioni dirette del sindaco, che distribuisce le bozze del bando contenenti i punteggi connessi ai criteri di gara a soggetti possibili, anzi certi, interessati alla gara. Ingerenze che vanno dalla pressione a non procedere per nulla con la gara, per prediligere l’affidamento diretto, alla continua modifica dei criteri. E si continua col coinvolgimento diretto, da parte del sindaco, del rappresentante del soggetto interessato all’aggiudicazione, per farsi dire come meglio determinare i punteggi, così da restringere il mercato e delineare meglio un risultato praticamente predeterminato. Passando per l’azione del dirigente che subentra al funzionario; questo intendeva applicatre anche la normativa anticorruzione specificamente adatta al caso di specie e non accogliere le insistenti proposte combinate di sindaco e soggetto esterno che fa impropriamente da consulenze; il dirigente subentra ed adotta il bando esattamente con le modifiche suggerite dal rappresentante del soggetto interessato all’aggiudicazione, che infatti poi otterrà l’appalto.

Tutte le debolezze del sistema ordinamentale sono presenti:

• la violazione del principio di separazione tra politica e gestione;
• l’ingerenza diretta del sindaco nei confronti dell’attività dei funzionari, come fossero suoi dipendenti diretti;
• la “politica” intesa come sistema allargato anche a soggetti “di fiducia” degli organi di governo, ma totalmente estranei alla compagine amministrativa, ma messi a conoscenza di istruttorie riservate e coinvolti nel suggerire scelte operative, per altro a vantaggio degli enti da essi guidati;
• la debolozza di una dirigenza pubblica soggetta a spoil system e comunque a complicati rapporti con la politica che conferisce gli incarichi e indotta, dunque, a subire le ingerenze e piegare l’efficienza e correttezza dell’azione amministrativa a queste;
• l’assenza totale di qualsiasi forma di controllo esterno sulle attività gestionali, che possa fare da camera di compensazione tra pulsioni politiche oggettivamente oltre i confini delle specifiche competenze ed azione gestionale, in modo da scongiurare illegittimità amministrative e magari anche illeciti penali.

Cavallo di Troia, nel caso di specie, è appunto il “territorio”. Un metodo molto, troppo, spesso, utilizzato per incidere negativamente sulla concorrenza ed “orientare” affidameni di appalti (che significa anche orientare l’impiego di risorse pubbliche) è puntare sul radicamento di imprese o comunque soggetti “nel territorio”.

Il legislatore, ma soprattutto l’apparato politico, ed anche amministrativo, fa ancora tantissima fatica a comprendere che il Trattato Ue mette ai primissimi posti il principio della concorrenza e della libertà di esercitare l’attività di impresa in ogni parte dell’Unione.

Questo principio impedisce radicalmente che la circostanza della collocazione di un’impresa in un certo territorio non può essere elemento che la favorisca a detrimento della concorrenza.

Se il radicamento nel territorio sia un condizionamento del mercato, ciò va verificato aprendo il mercato, mediante sistemi il più possibile e realmente aperti.

Nel caso degli affidamenti della gestione di impianti sportivi, una deleteria incompleta comprensione dei principi comunitari portò la normativa italiana ad approvare la sciagurata previsione dell’articolo 90, comma 25¹, della legge 289/2002.

La regione Lombardia (come molte altre) a suo tempo attuò la disposizione normativa proprio insistendo sul radicamento nel territorio quale elemento necessario di valutazione ai fini degli affidamenti, con la legge regionale 27/2006, all’articolo 2, comma 3, lettera c), n. 2.

L’assenza di qualsiasi indicazione sui pesi reciproci dei vari criteri individuati in quell’articolo 2, permette in linea teorica di ingigantire il peso connesso, di fatto creando gare solo fittizie, dall’esito certo; un punteggio significativo all’azienda “radicata nel territorio” elimina sul nascere ogni concorrenza, ponendosi in antitesi evidente coi principi del Trattato.

Al di là del possibile compimento di reati (la sentenza della Cassazione è una sola delle fasi di un lungo e complesso procedimento penale, lungi dall’essere concluso e che pertanto impone di considerare gli imputati non colpevoli fino a sentenza contraria passata in giudicato), simile modo di agire pregiudica l’interesse pubblico ad una reale competizione concorrenziale, tale da assicurare alla pubblica amministrazione, cioè ai cittadini da essa amministrati, il miglior servizio al prezzo più conveniente. E favorisce, invece, regalìe, interessi opachi, scorciatoie a risanamenti di bilanci di imprese pubbliche in difficoltà o opportunità di affari che in una competizione vera magari non sarebbero possibili, oltre a consolidare per sola fiducia, comprovata dalle “consulenze” volte ad orientare gli esiti degli appalti, il personale posto alla guida dei soggetti “radicati nel territorio”, se coincidenti, come nel caso di specie, con società sotto il controllo pubblico del comune.

Tutto il contrario che un sistema seriamente improntato all’efficienza, alla concorrenza, all’economicità, alla trasparenza e all’impermeabilità alla corruzione dovrebbe consentire.

Non pare un caso che la deleteria disciplina della legge 289/2002 sia stata, fin con troppo ritardo, soppiantata dall’articolo 6, commi 2 e 3, del d.lgs 38/2021:

“2. Nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari.

3. Gli affidamenti di cui al comma 2 sono disposti nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e della normativa euro-unitaria vigente”.

Sparisce, opportunamente, dall’ordinamento la possibilità per le regioni di integrare una disciplina normativa che appartiene alla potestà normativa esclusiva dello Stato (ma, era così anche nel 2002…), anche perché fortemente incisa dalle direttive UE. Inoltre, si specifica senza dubbio alcuno che, in ogni caso, le procedure da seguire sono quelle dettate dal codice dei contratti, riducendo spazi a voli di fantasia che puntino sul “radicamento nel territorio” come chiave per alterare la concorrenza.

Certo, il codice dei contratti lascia spazi agli affidamenti diretti. Ma, vicende come quelle di Lodi, purtroppo – lo si ribadisce – archetipo di un sistema molto diffuso e in gravissima difficoltà, evidenziano fin troppo bene quali siano i rischi concreti e reali sottesi ad un sistema di affidamento troppo esposto ad ingerenze.

L’affidamento diretto non è di per sé un male, se sorretto da istruttorie e valutazioni tecniche autonome, frutto della competenza esclusiva gestionale sul già ricordato quomodo. Se è solo un metodo per affermare che, anche grazie al “territorio” si possano pregiudicare gli interessi pubblici a favore di opachi interessi di altra natura, il rischio che il contrasto sin troppo evidente con regole anticorruzione (tutto l’apparato della legge 190/2012) e norme penali, deflagri, mentre al fondo a soffrirne sono la legittimità amministrativa e la correttezza della spesa pubblica.

Da questo punto di vista non possono che generare sgomento norme come l’articolo 1, comma 2, lettera b), del d.l. 76/2020, convertito in legge 120/2020, ai sensi del quale negli affidamenti sottosoglia “in deroga” dovuti alla crisi economica è ammessa la “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […]”.

Si tratta di norme ammiccanti, allusive, che aprono in maniera indiretta alla dislocazione territoriale come criterio, se non addirittura metodo, selettivo. Norme che se mal lette e male intese, come non di rado accade, sono ulteriore miccia di innesco di casi di ordinario conflitto tra politica e gestione, al di là di quanto emerge da aule di giudizi penali, civili, amministrativi e contabili possano raccontare, esistenti in numero diffusissimo e cagione di ricadute pesantissime su efficienza e correttezza dell’azione della PA.

1Ai fini del conseguimento degli obiettivi di cu all’articolo 29 della presente legge, nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione e’ affidata in via preferenziale a societa’ e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalita’ di affidamento.