Lo schema del nuovo codice prevede importanti novità in materia di anomalia dell’offerta, operando una distinzione nel sotto e sopra soglia.
La disciplina nel sotto soglia è contenuta nell’art. 54, mentre l’art. 110 si occupa della disciplina nel sopra soglia.
L’obiettivo del legislatore è prima di tutto quello di introdurre delle semplificazioni nella materia, nonché creare una responsabilizzazione a carico del RUP nel scegliere lo strumento più appropriato nel calcolo dell’anomalia, a seconda delle circostanze diversificate con le quali deve misurarsi.
Cosa prevede la relazione illustrativa
La relazione illustrativa evidenzia che l’art. 110 contiene la normativa in tema di offerte anormalmente basse, introducendo una consistente modifica rispetto alle previsioni contenute nel decreto legislativo n. 50 del 2016 al fine di semplificare la relativa disciplina, responsabilizzare le stazioni appaltanti nella scelta del sistema di anomalia e nella sua applicazione, tenere in considerazione l’eterogeneità delle situazioni concrete. Al tempo stesso, anche in considerazione della differente qualificazione richiesta per lo svolgimento di procedure relative a contratti di importo superiore e inferiore alle soglie europee, si è optato per una disciplina differenziata tra i due sistemi. Sono pertanto eliminate dall’articolo le disposizioni dedicate alle procedure sotto-soglia.
Nell’ambito delle consultazioni svolte e a seguito di un esame comparatistico e di analisi economica, con riferimento al sopra-soglia – in cui l’accertamento dell’anomalia avviene sempre e comunque in contraddittorio con l’operatore – è emersa l’opzione di rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante (alla luce dei risultati di gara, del mercato di riferimento e di ogni altro elemento che possa essere ritenuto utile) l’individuazione delle offerte che prima facie appaiono anomale e che quindi andranno sottoposte a verifica, con un conclusivo epilogo dotato di motivazione adeguata (eliminando dunque le soglie fissate ex lege).
La scelta appare coerente con la ratio di restituire alle stazioni appaltanti la propria discrezionalità amministrativa e tecnica, conferendo pertanto alla stessa il potere e il dovere di compiere le scelte amministrative di loro pertinenza, in coerenza con i principi del risultato di cui all’art. 1, della fiducia di cui all’art. 2 e di buona fede e affidamento di cui all’art. 5.
Il regime di qualificazione delle stazioni appaltanti, per le procedure sopra soglia, appare d’altro canto un sistema in grado di rendere le stazioni appaltanti in grado di gestire in modo adeguato e completo le soglie di anomalia e predeterminare, adattandoli al caso concreto, i criteri e i parametri della relativa valutazione, compatibilmente con le previsioni di legge.
Cosa prevede lo schema per le procedure nel sopra soglia (art. 110)
Il comma 1 dell’art. 110 prevede che le stazioni appaltanti debbano valutare la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’art. 108, co. 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso devono indicare gli elementi specifici ai fini della valutazione.
Come stabilito dal comma 2, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a 15 giorni.
In conformità al comma 3, le spiegazioni possono riguardare i seguenti elementi:
a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;
b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;
c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.
In ogni caso, come precisato dal comma 4, non sono ammesse giustificazioni:
a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;
b) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.
La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119 (obblighi riguardanti il subappalto);
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’art. 108, co. 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 41, co. 12.
Infine, il comma 6 precisa che, qualora la stazione appaltante accerti che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, la stazione appaltante può escluderla unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l’aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. In caso di esclusione la stazione appaltante informa la Commissione europea.
Come è dato rilevare, le novità introdotte nello schema sono le seguenti:
– non viene stabilità, come avvenuto con il D.Lgs. 50/2016, una specifica soglia di anomalia; è la stazione appaltante che, utilizzando la propria discrezionalità, può prevedere nella propria lex specialis i criteri e i parametri previsti all’allegato II.12 bis, oppure quelli stabiliti nel D.Lgs. n. 50 del 2016, oppure, ancora, altri previsti dalle stesse stazioni appaltanti, purché siano compatibili con le previsioni dello stesso articolo 110 e in generale con il Codice dei contrati;
– la stazione appaltante è libera di individuare, come sopra menzionato, i vari parametri per l’individuazione delle offerte presuntivamente anomale, ma deve prevederli a monte nella lex specialis di gara, per una questione di trasparenza ed imparzialità;
– infine, l’eventuale esclusone dell’operatore economico la cui offerta sia risultata anomala deve avvenire sempre dopo averlo sentito in contraddittorio.
Cosa prevede lo schema per le procedure nel sotto soglia (art. 54)
Il comma 1 dell’art. 54 dispone che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano presuntivamente anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
Come precisato dalla relazione illustrativa, lo scopo perseguito con l’esclusione automatica è quello di velocizzare e semplificare il processo di gestione del rischio di anomalia, ma limitatamente a quelle situazioni con un numero di offerte sufficientemente elevato (almeno cinque) e per cui il processo di valutazione dell’anomalia sia più lungo e costoso per le stazioni appaltanti in ragione della maggior complessità intrinseca dei contratti (quindi, per appalti di lavori e servizi, ma non di forniture, le quali sono eccettuate).
La disciplina dell’esclusione automatica non si applica agli affidamenti diretti.
Resta inteso che le stazioni appaltanti possono (in questo caso si tratta di una facoltà) valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Nei casi di cui al comma 1 le stazioni appaltanti devono indicare negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2.
Come è dato rilevare, le novità introdotte nello schema sono le seguenti:
– prima di tutto sono eccettuati gli affidamenti diretti dalla disciplina concernente l’esclusione automatica delle offerte anomale (allo stesso modo sono eccettuati tutti gli appalti di forniture svolti con procedura negoziata o ordinaria nel sotto soglia);
– nel sotto soglia (quindi quando si tratti di procedura negoziata, ma anche al caso in cui si ricorra alla procedura ordinaria), l’esclusione automatica delle offerte presuntivamente anomale è obbligatorio (sonno eccettuati gli appalti di forniture) e avviene qualora non ricorra un interesse transfrontaliero certo e il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
– le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2.