(la questione delle gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale e previdenziale)
Il nuovo codice distingue tra due tipologie di cause di esclusione:
-automatica (art. 94), che operano per legge e ove è esclusa una valutazione da parte della stazione appaltante;
– non automatiche (art. 95) le quali sono soggette ad una valutazione motivata rimessa alla stazione appaltante.
L’art, 95 del codice disciplina le cause di esclusione non automatica, ed è su queste che ci soffermeremo nell’ambito del presente contributo.
I presupposti per l’esclusione dell’operatore economico per illeciti professionali richiede il ricorrere delle seguenti condizioni:
– vi siano elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
– idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità ed integrità dell’operatore;
– adeguati mezzi di prova.
L’art.95 dispone che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:
a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
b) che la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 16 non diversamente risolvibile;
c) sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive;
d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara;
e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. L’esclusione non viene disposta quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.
L’allegato II.10
L’allegato II.10 precisa che, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice si considera violazione l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:
a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;
b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;
c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’articolo 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.
Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. In ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC, di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale.
Infine, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice, la violazione grave di cui all’articolo 3, comma 1, del presente allegato si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.
Le violazioni non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.
Volendo sintetizzare i presupposti che legittimano l’esclusione dell’operatore economico sono i seguenti:
| Si deve trattare di violazioni fiscali per le quali siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati dall’operatore economico (violazioni non definitivamente accertate). |
| Le irregolarità fiscali devono essere d’importo superiore al 10% del valore dell’appalto. |
| Il valore dell’irregolarità deve comunque essere pari o superiore ad € 35.000. |
| Si deve trattare di inottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione. |
| Con riferimento alla violazione non sia intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato. |
Altre disposizioni
Con riferimento alle fattispecie di cui al comma 3, lettera h), dell’articolo 98 (abuso esercizio di una professione, bancarotta semplice, reati tributari, reati urbanistici e così via) l’esclusione non è disposta e il divieto di aggiudicare non si applica quando:
a) il reato è stato depenalizzato;
b) è intervenuta la riabilitazione;
c) nei casi di condanna a una pena accessoria perpetua, questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale;
d) il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna;
e) la condanna è stata revocata.