I costi della manodopera e gli oneri della sicurezza vanno scorporati dall’importo soggetto al ribasso, ma rimane ferma la possibilità per l’operatore di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.
La regola è stata oggetto di conferma da parte del Consiglio di Stato, nella sentenza della sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665.
Il caso esaminato
Nel caso esaminato dai giudici, una società Cooperativa aveva partecipato ad una gara per l’affidamento dei servizi sociali in favore dei cittadini residenti nei Comuni dell’Ambito di zona.
La seconda classificata proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione, affermando la sussistenza di una causa escludente in capo all’aggiudicataria in ragione di un illegittimo ribasso che la stessa avrebbe offerto sul costo della manodopera, nonostante, secondo la sua ricostruzione, la lex specialis ne facesse espresso divieto. Il TAR, aveva accolto il ricorso, almeno in parte. La prima classificata proponeva ricorso in appello contro la pronuncia del TAR.
In realtà l’errore in cui sarebbe incorso il TAR era quello di aver sovrapposto e confuso aspetti dell’offerta totalmente diversi, soggetti a discipline diverse.
Un conto è infatti il costo teorico medio determinato dalla stazione appaltante ai fini del valore da attribuire all’appalto, ai sensi dell’art. 23, comma 16 del d.lgs. n. 50/2016; altro è invece il costo effettivo della manodopera che il concorrente deve indicare nella propria offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice.
La prima classificata, al pari degli altri concorrenti, era tenuta a compilare l’Allegato che richiedeva ai partecipanti alla gara di indicare “i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali”, indicando il proprio costo del personale, che poteva quindi essere diverso da quello medio stimato dalla stazione appaltante.
Qualora, come aveva sostenuto il TAR, il costo predeterminato dalla stazione appaltante fosse stato fisso e inderogabile, l’Allegato (E) sarebbe stato totalmente superfluo, non potendo indicare i concorrenti oneri aziendali per il personale di importo diverso da quello stimato nella lettera d’invito.
La regola corretta da applicare
I giudici hanno preliminarmente rammentato che l’art. 23 comma 16 del d.lgs. 50/2016 dispone che “I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso”; i costi della sicurezza e solo quelli.
Secondo i giudici, al fine di leggere e applicare correttamente la clausola della lex specialis, era significativo richiamare, solo quale supporto interpretativo, l’art. 41 comma 14, del nuovo codice dei contratti (d.lgs. 36/2023) che, significativamente, opera una netta “inversione di rotta” rispetto al d.lgs. 50/2016 laddove dispone: “14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Persino nel “nuovo Codice”, in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, si è previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”: è stata, quindi, fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione.
In conclusione, i giudici hanno condiviso i motivi di ricorso in appello ed hanno riformato la sentenza del TAR.