Deve essere ricondotta all’ambito della discrezionalità amministrativa la scelta della stazione appaltante di inserire nella lex specialis di gara la limitazione riguardante i lotti aggiudicabili al medesimo operatore economico. La precisazione viene dal Tar Liguria, Sez. I, sentenza 7 giugno 2023, n. 559.
Il caso trattato
Nel caso esaminato, la seconda classificata aveva contestato l’aggiudicazione dell’appalto relativo alla fornitura di apparecchiature per l’effettuazione di esami radiologici, effettuata a favore di altro operatore economico, formulando svariate censure, tra le quali l’aver illegittimamente omesso di prevedere il vincolo di aggiudicazione, con la conseguenza che lo stesso operatore economico era risultato assegnatario di tutti i lotti, tradendo così la finalità pro-concorrenziale sottesa alla suddivisione della gara in lotti.
La disciplina normativa
L’art. 51 del d.lgs. 50/2016 e il corrispondente articolo 58 del nuovo codice (d.lgs. 36/202) possono prevedere l’inserimento nel disciplinare di gara di limitazioni all’aggiudicazione dei lotti al medesimo concorrente.
Più precisamente, l’art. 51, co. 3 prevede che “Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di. aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.
Si diceva che anche il nuovo art. 58, al comma 4, prevede una simile possibilità, disponendo che: “La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare. In ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite”.
Come si può rilevare, in entrami gli articoli le regole base da rispettare sono tre:
1) la previsione delle limitazioni a monte nella lex specialis di gara;
2) l’indicazione motivata della scelta;
3) l’inserimento di criteri che non devono essere discriminatori.
La decisione dei giudici
I giudici hanno ricordato che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’inserimento della clausola limitativa del numero di lotti aggiudicabili allo stesso concorrente, ai sensi dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, costituisce una facoltà discrezionale dell’amministrazione, il cui mancato esercizio non rappresenta di per sè sintomo di illegittimità.
Inoltre, la violazione del principio di concorrenza non può desumersi dalla sola circostanza dell’aggiudicazione di tutti i lotti al medesimo operatore, trattandosi di un elemento neutro, di per sé non indicativo di vizi nella strutturazione della gara, potendo semplicemente discendere dalla capacità del vincitore di offrire la prestazione a migliori condizioni.