Una recente sentenza è tornata sulle differenze (ed i conseguenti effetti) intercorrenti tra proposta di aggiudicazione e aggiudicazione.
La questione è nata in un appalto collocato sotto l’egida del D.Lgs. 50/2016, ma i principi che se ne ricavano hanno piena valenza anche nel regime introdotto dal nuovo codice appena divenuto efficace (D.Lgs. 36/2023).
Si tratta della sentenza del Consiglio di stato n. 3452/2023.
Le osservazioni svolte dal Collegio
Come si accennava, il Collegio è entrato nel merito sui concetti di proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione.
A tale proposito, i giudici rammentano che il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, superando la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, presente nel codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha previsto la “aggiudicazione” quale provvedimento conclusivo della procedura di affidamento e perciò unico provvedimento impugnabile.
L’aggiudicazione va disposta con apposita determinazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante ed è preceduta dalla proposta di aggiudicazione, da adottarsi da parte del seggio di gara o della commissione giudicatrice.
Le questioni interpretative, in precedenza involgenti i rapporti tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, si sono tuttavia riproposte in riferimento ai rapporti fra la proposta di aggiudicazione (o fra il provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione) ed il provvedimento di aggiudicazione.
Fermo restando che la proposta di aggiudicazione è atto endo-procedimentale prodromico al provvedimento di aggiudicazione, privo quindi di valore decisorio, non costituendo un provvedimento definitivo e non essendo perciò autonomamente impugnabile, la questione controversa attiene alla qualificazione, non tanto della proposta di aggiudicazione, quanto della determinazione dell’organo competente che approva la proposta e, previa tale approvazione, provvede all’aggiudicazione.
Orbene, quando il provvedimento adottato dall’organo competente si limita all’approvazione della proposta di aggiudicazione, demandando ad un momento successivo, l’aggiudicazione, i principi giurisprudenziali sopra detti sono riferibili anche al provvedimento di approvazione.
Infatti, in tale ultima eventualità la determina di (sola) approvazione della proposta di aggiudicazione rimane interna al procedimento, che si conclude soltanto con la determina di aggiudicazione.
Diversamente si deve invece ritenere quando l’organo competente della stazione appaltante, senza esplicitamente provvedere all’approvazione della proposta ovvero provvedendovi contestualmente, provveda (anche) all’aggiudicazione.
Le disposizioni del Codice, infatti, non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto.
Parimenti, non è decisivo il rinvio che nel provvedimento di aggiudicazione venga fatto all’esito della verifica del possesso dei requisiti. Secondo la puntuale applicazione dell’art. 32, commi 5 e 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 invero l’aggiudicazione, una volta adottata dalla stazione appaltante, previa approvazione della proposta di aggiudicazione, “diviene efficace” dopo la verifica del possesso dei requisiti. Pertanto, la verifica positiva del possesso dei requisiti, secondo il Codice dei contratti pubblici, è condizione di efficacia (non di esistenza, né di validità) del provvedimento di aggiudicazione.
Tuttavia, non si può escludere, osservano i giudici, che, nel caso concreto, l’organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem).
In definitiva, la qualificazione dei provvedimenti adottati dall’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento.
Si evidenzia che nel nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. 36/2023) è proprio quella sopra descritta la scelta che è stata effettuata dal legislatore e cioè l’adozione del provvedimento di aggiudicazione solo dopo la verifica dei requisiti dell’operatore economico.
Lo prevede l’art. 17, co. 5, il quale dispone: “5. L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
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Il Consiglio di stato, dopo lo scivolone nel quale è incorsa la Sezione IV, 7/10/2022, sentenza n. 8612, cerca di metterci una pezza.
Come evidenziato in precedenti post (questo e questo), l’aggiudicazione consiste necessariamente nell’approvazione della proposta di aggiudicazione, sicchè la sequenza procedurale che conclude la gara si compone di soli due atti, appunto proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione, mentre e non è necessario alcun terzo atto ulteriore tra esse frapposto.
Il Consiglio di stato, invece, puntualmente smentito da se stesso in precedenti decisioni e da molte più attente sentenze dei Tar, ha ritenuto che un provvedimento di sola approvazione, non formalisticamente corredato da un’espressa formula evidenziante l’aggiudicazione, non concludesse l’iter e fosse solo un atto interno, esattamente come la proposta.
La sentenza commentata da Biancardi evidenzia una mezza marcia indietro. Il Consiglio di stato “concede” alle PA di poter adottare un provvedimento contestuale di approvazione della proposta di aggiudicazione ed anche di aggiudicazione.
Non basta. Palazzo Spada deve rendersi conto che l’aggiudicazione consiste esattamente, soltanto, solo e proprio nell’approvazione della proposta, anche se manchi una formula sacrale. Qualcuno, nei Palazzi, è ancora abbarbicato a desueti formalismi, come quelli che si incontrano in archivio: la nostalgia del “delibera di approvare, come in effetti approva…“. Qual ‘è la pretesa? Che nella determina di approvazione della proposta si scriva “di approvare, come in effetti approva e, dunque, di aggiudicare come in effetti aggiudica“?
L’articolo 17, comma 5, del nuovo codice dispone, in merito: “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione“.
Allora, stiamo attenti: si esamina la proposta di aggiudicazione, ma guai ad approvarla. La si esamina per valutare sa sia legittima e conforme all’interesse pubblico: ma, nel far ciò, non la si approva, giammai! Ci si tiene per sè questi aspetti, si verificano i requisiti e, con molta accuratezza, si scriva “esaminata la proposta di aggiudicazione, ritenuto che sia legittima e conforme all’interesse pubblico assolutamente non si pensa nemmeno lontanamente di approvarla, come in effetti – in presenza di testimoni che possano confermarlo in ogni sede – non la si approva, e si stabilisce di disporne l’aggiudicazione, come in effetti si dispone, avoja se sì dispone“.
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