Provvedimento a contrattare: quali sono le sue funzioni

Qual è la funzione della determinazione a contrattare? Dare avvio alla procedura di affidamento? Assolvere alla contemporanea funzione di assicurare la trasparenza e disporre l’aggiudicazione o affidamento? Sostituire la stipulazione del contratto?
Nessuna di queste. Ce lo ricorda il Consiglio di Stato, sezione V, 07/06/2023 n. 5619: “come ritenuto dalla Suprema Corte in tema di stipulazione dei contratti degli enti locali, la deliberazione a contrarre del responsabile del procedimento di spesa, ex art. 192 del d.lgs. n. 267 del 2000, pur predefinendo oggetto, forma e clausole essenziali del successivo negozio, non ha natura negoziale, ma programmatica ed amministrativa, qualificandosi come momento provvedimentale di apprezzamento dell’interesse pubblico e come garanzia procedimentale di trasparenza dell’azione amministrativa, ed è, in quanto tale, soggetta al regime tipico dei provvedimenti ai fini dell’autotutela, del controllo e della tutela giurisdizionale, con la conseguenza che, non avendo natura di proposta contrattuale suscettibile di accettazione da parte del privato, non può surrogare il requisito della forma prescritto, a pena di nullità, per i contratti conclusi dalla P.A.. (Cass. civ. Sez. II Ord., 16/05/2022, n. 15571)“.
A sua volta, la preziosissima ordinanza della Cassazione richiamata sopra, indica alcuni punti fermi:
1. La natura non negoziale della determina, che trova conferma nell’espressa previsione secondo cui essa deve precedere la conclusione del contratto;
2. l’inopportunità di non adottare la determinazione a contrattare in via preventiva, per quanto consentito dal codice dei contratti;
3. la funzione della determinazione come momento provvedimentale di apprezzamento dell’interesse pubblico e come garanzia procedimentale di trasparenza dell’azione amministrativa;
4. la natura programmatica ed amministrativa che, come tale, assoggetta la determinazione a contrattare al regime tipico dei provvedimenti ai fini dell’autotutela, del controllo e della tutela giurisdizionale;
5. il requisito della forma prescritto a pena di nullità, quale strumento di garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione, al fine di prevenire eventuali arbitrii e consentire l’esercizio della funzione di controllo, che non può essere surrogato dalla deliberazione con cui l’organo competente a formare la volontà dell’ente abbia autorizzato il conferimento dell’incarico;
6. l’inqualificabilità della determinazione a contrattare come proposta contrattuale suscettibile di accettazione ad opera del privato
7. la funzione di necessità di determinare ex ante – senza possibilità di incertezze e al riparo da contestazioni – il contenuto del rapporto, cristallizzandone le previsioni in modo da agevolare l’effettuazione dei controlli e di garantire la trasparenza dell’operato dell’amministrazione.