Il Parere di precontenzioso n. 240 del 30 maggio 2023 dell’Anac conclude: “non ricorrono i presupposti per riconoscere all’iscrizione all’Albo Regionale siciliano natura di conditio sine qua non per la partecipazione alla gara in esame; al contrario, si ritiene che l’art. 6 del Capitolato, nella lettura offerta dalla Commissione, si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, desumibile, con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, dal combinato disposto dell’art. 83, comma 3 e comma 8 del d.lgs. 50/2016. Infatti, da un lato, il comma 3 stabilisce che solo nel caso in cui la legge preveda che i candidati o gli offerenti siano in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartengano a una particolare organizzazione per poter svolgere un servizio, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l’appartenenza all’organizzazione, dall’altro il comma 8 stabilisce la nullità delle previsioni della lex specialis che introducano requisiti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli fissati dalla legge (in senso analogo cfr. Consiglio di Stato, 24 marzo 2023, n. 3007). In ogni caso, quand’anche dovesse ritenersi necessaria l’iscrizione all’Albo regionale, nondimeno la normativa regionale unitamente alla stessa lex specialis di gara dovrebbero essere interpretate conformemente ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e favor partecipationis, consentendo la partecipazione a tutte le cooperative sociali che risultino iscritte nell’albo della regione di appartenenza“.
In precedenza, il medesimo parere in merito alla clausola di territorialità osserva: “nella delibera ANAC n. 32 del 20 gennaio 2016, recante le Linee guida per l’affidamento dei servizi sociali, richiamata nelle premesse della determina di indizione della gara in esame, l’Autorità ha evidenziato che “la giurisprudenza, comunitaria e nazionale, e gli orientamenti dell’Autorità hanno costantemente rilevato l’illegittimità delle limitazioni territoriali nelle procedure di aggiudicazione, anche in caso di affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie, perché in contrasto con il principio costituzionale di parità di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione e con la normativa comunitaria in materia di appalti di servizi, che impone alle amministrazioni aggiudicatrici parità di trattamento tra i relativi prestatori. In particolare, il Comunicato del Presidente dell’Autorità del 20 ottobre 2010 «Bandi di gara e limitazioni di carattere territoriale», ha chiarito che le clausole volte a favorire l’affidamento di soggetti radicati nel territorio, anche nel caso in cui le stesse trovino conferma in disposizioni normative regionali «devono ritenersi non conformi ai principi di uguaglianza e di libera circolazione delle persone e delle cose, costituendo, peraltro, una limitazione del diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro””.
Tutto molto bello (cit.). Peccato, però, che l’ineffabile nuovo codice dei contratti contenga l’articolo 108, comma 7, recentemente modificato dal d.l. 57/2023. Ecco cosa prevede: “I documenti di gara oppure, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo indicano i singoli criteri di valutazione e la relativa ponderazione, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro II, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento. Le disposizioni di cui al terzo periodo si applicano compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.
Ora, appare evidente che la giurisprudenza comunitaria e interna, i principi generali enunciati dal codice, quelli desumibili dalla Costituzione e quelli enunciati dal TFUE non si conciliano per nulla col “principio di prossimità” introdotto dal codice.
Come direbbe il nostro fornitore di fiducia: “che facciamo, lasciamo?”. Un legislatore accorto non avrebbe mai inserito quella norma nel codice. Ma, anche quello un po’ meno accorto, meglio considerando, la espungerebbe. Temiamo che sarà lasciata lì dov’è, a fomentare l’ennesimo immenso contenzioso.