Non è ovviamente certo che a seguito della procedura selettiva si riesca ad acquisire un’offerta considerata in tutto e per tutto congrua e soddisfacente.
Occorre ricordare che fino alla sottoscrizione del contratto si verte in una fase totalmente amministrativa, nella quale gli operatori economici non vantano alcun diritto all’ottenimento della commessa, ma solo l’interesse legittimo alla corretta gestione delle procedure.
La stazione appaltante, quindi, dispone dei consueti poteri pubblicistici, tra i quali quello di valutare anche l’ipotesi di non chiudere il procedimento con l’aggiudicazione, consistente nel vero beneficio.
L’articolo 108, comma 10, dispone, allo scopo, che le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.
Ma, tale facoltà:
- è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando;
- può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte.
La norma, quindi, consente all’amministrazione di esercitare i propri poteri pubblicistici nel rispetto di due condizioni. La prima è connessa al principio di trasparenza ma anche di buona fede: vanno debitamente avvisati i concorrenti della volontà della stazione appaltante di avvalersi della facoltà di non aggiudicare.
La seconda condizione consiste nel termine entro il quale la facoltà, enunciata nel bando o nella lettera di invito, va esercitata, cioè 30 giorni dalla conclusione della valutazione delle offerte.
Intanto occorre individuare tale giorno iniziale di decorso del termine. Si deve ritenere che esso coincida con l’ultimo giorno nel quale la commissione giudicatrice, nel caso di Oepv, o il seggio di gara, nel caso del minor prezzo, svolgono le proprie attività. Tale ultimo giorno operativo va individuato nella data dell’ultimo verbale delle operazioni, col quale gli organi che hanno svolto la valutazione approvano la graduatoria definitiva delle offerte e la rimettono contestualmente all’organo chiamato ad adottare l’aggiudicazione.
Quindi, stando alle indicazioni dell’articolo 17, comma 5, del codice, la conclusione delle operazioni di valutazioni consiste nella proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala (la verifica dell’anomalia fa parte ancora della procedura valutativa).
L’articolo 17, comma 5, precisa che a seguito della proposta di aggiudicazione l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.
Qualora la stazione appaltante si avvalga della facoltà di non aggiudicare, allora l’organo competente all’aggiudicazione dispone di un periodo di 30 giorni entro il quale adottare la decisione appunto di non aggiudicare, ovviamente fondata sull’esame tecnico ed economico dell’offerta che la proposta di aggiudicazione considera la migliore tra quelle presentate.
E’ evidente che se l’organo competente adotti l’aggiudicazione entro i 30 giorni dalla proposta, non si pone alcun problema in merito alla decisione eventuale di non adottare: l’aggiudicazione implica la decisione di non avvalersi della facoltà concessa dall’articolo 108, comma 10.
Tutto dipende, però, dalla tempistica necessaria per adottare il provvedimento di aggiudicazione. Essa, come dispone l’articolo 17, comma 5, può essere adottata solo dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo all’offerente. Ora, a regime il nuovo sistema del fascicolo virtuale dell’operatore economico e della digitalizzazione delle banche dati dovrebbe consentire un controllo dei requisiti in tempi molto rapidi.
Vi sono, però, ancora alcuni inciampi. Per esempio, tra i requisiti di ordine generale da verificare c’è il rispetto delle norme sulle assunzioni del personale disabile, ai sensi della legge 68/1999. Questo tipo di verifica ha carattere dinamico, cambia di anno in anno e di mese in mese, in relazione alla consistenza dell’organico della singola impresa, poiché le quote di riserva dei disabili da assumere sono calcolate in relazione al numero dei dipendenti dell’azienda “computabili” (c’è un sistema complesso di inclusione ed esclusione dal computo dei dipendenti di quelli valevoli ai fini della quantificazione della quota di riserva[1]). Pertanto, anche laddove questi dati fossero inseriti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nella realtà occorre sempre una verifica specifica della situazione dell’operatore economico, al momento della presentazione dell’offerta. Quindi, la stazione appaltante deve comunque chiedere ai servizi per il lavoro la verifica della veridicità di quanto dichiarato dall’operatore economico in sede di gara riguardo al rispetto della legge 69/1999, attività che richiede comunque alcuni giorni.
Insomma, non è necessariamente assicurato che il soggetto competente all’aggiudicazione concluda le verifiche entro i 30 giorni disponibili per decidere se avvalersi o meno della facoltà di non aggiudicare.
L’enunciazione della volontà di avvalersi di tale facoltà nel bando o nella lettera di invito, allora, obbliga la stazione appaltante e in particolare il RUP a tenere con attenzione sotto controllo tale scadenza.
C’è da chiedersi se tale termine di 30 giorni sia da considerare perentorio o meno. La risposta appare negativa: il termine è perentorio quando la legge che lo fissa dispone, in conseguenza della sua violazione, la decadenza dall’esercizio del potere.
Nel caso di specie, la norma non dispone alcuna decadenza. Il termine di 30 giorni, quindi, appare sollecitatorio e non perentorio. Del resto, appare oggettivamente insostenibile che l’amministrazione perda definitivamente il potere di non aggiudicare, laddove sussistano oggettive motivazioni, per la semplice circostanza che la connessa decisione sia adottata con ritardo.
Oltre tutto, occorre ricordare che la proposta di aggiudicazione non costituisce in capo all’operatore economico primo in graduatoria alcuna posizione di diritto soggettivo all’aggiudicazione.
D’altra parte:
- ai sensi dell’articolo 17, comma 5, in ogni caso la proposta di aggiudicazione è soggetta all’esame dell’organo competente all’aggiudicazione, che adotta tale atto (approvando, quindi, la proposta) solo se ritenga la proposta legittima e conforme all’interesse pubblico; tale valutazione non è soggetta al termine dei 30 giorni fissato dall’articolo 108, comma 10, ma va adottato entro i termini complessivi di conclusione della fase di gara, ai sensi del comma 3 dell’articolo 17 e dell’allegato I.3; pertanto, l’operatore economico non può vantare mai comunque un diritto all’aggiudicazione, ma solo far valere il silenzio inadempimento, col quale ottenere dal giudice una sentenza che obblighi l’amministrazione a pronunciarsi definitivamente, ma anche nel senso di non aggiudicare;
- in ogni caso, l’articolo 18 comma 2, fa salvi i poteri di agire in autotutela persino dopo l’adozione dell’aggiudicazione, sicchè fino alla stipulazione del contratto la PA può comunque rivedere le proprie decisioni e annullare o revocare l’aggiudicazione già disposta.
In ogni caso, così come l’organo competente all’aggiudicazione deve specificare le motivazioni della mancata approvazione della proposta di aggiudicazione o quelle legate all’esercizio dell’autotutela avverso l’aggiudicazione, allo stesso modo laddove ritenga di avvalersi della facoltà di non aggiudicare prevista dall’articolo 108, comma 10, deve adottare un provvedimento espresso e motivato, con cui evidenziare le ragioni in base alle quali stabilisce di non aggiudicare.
[1] Ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 68/1999 non sono computabili: i lavoratori occupati ai sensi della presente legge, i soci di cooperative di produzione e lavoro, i dirigenti, i lavoratori assunti con contratto di inserimento, i lavoratori occupati con contratto di somministrazione presso l’utilizzatore, i lavoratori assunti per attività da svolgersi all’estero per la durata di tale attività, i soggetti impegnati in lavori socialmente utili assunti ai sensi dell’articolo 7 del decreto legislativo 28 febbraio 2000, n. 81, i lavoratori a domicilio, i lavoratori che aderiscono al programma di emersione, ai sensi dell’articolo 1, comma 4-bis, della legge 18 ottobre 2001, n. 383, e successive modificazioni. Restano salve le ulteriori esclusioni previste dalle discipline di settore. Per i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale si applicano le norme contenute nell’articolo 18, comma secondo, della legge 20 maggio 1970, n. 300, come sostituito dall’articolo 1 della legge 11 maggio 1990, n. 108