La clausola del disciplinare che, in una procedura di gara finalizzata all’affidamento di un appalto di servizi riservati ai soli enti del terzo settore, limiti la partecipazione ai soli iscritti ad uno specifico Albo Regionale, viola i principi di concorrenza, favor partecipationis, e parità di trattamento.
Lo ha chiarito ANAC, in sede di precontenzioso, nel parere 240/2023
Si precisa che il principio espresso dall’Autorità ha una validità immutata nel tempo e pertanto trova piena applicazione sia nel vecchio che nel nuovo codice dei contratti.
Il caso esaminato
Nel caso sottoposto all’attenzione dell’Autorità, una RTI aveva contestato la propria esclusione dalla procedura di gara per l’espletamento di servizi per l’infanzia, finalizzato a potenziare la presa in carico dei bambini, favorendo i genitori relativamente alla conciliazione fra lavoro e cura della famiglia.
L’esclusione era motivata sulla base della mancata iscrizione dell’impresa all’Albo regionale, requisito di idoneità professionale previsto dal Capitolato speciale d’appalto.
La clausola sarebbe, quindi, stata in contrasto con le regole generali in base alle quali nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti devono rispettare i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel codice; invece, la clausola in esame avrebbe introdotto una discriminazione, di natura territoriale, all’accesso alla gara, da sempre censurata dall’Autorità e dalla giurisprudenza.
L’intervento della Corte di Giustizia
Sulla questione è intervenuta anche la Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. IV, 14 luglio 2022, causa C-436/20, ASADE, che, in merito alla compatibilità con il diritto dell’Unione di una normativa nazionale che deroghi alla disciplina sugli appalti per l’affidamento di servizi sociali in favore di enti privi di scopo di lucro, ha affermato che “l’articolo 76 della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale ai sensi della quale, nell’ambito dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi sociali di cui all’allegato XIV di tale direttiva, lo stabilimento dell’operatore economico nella località in cui i servizi devono essere forniti costituisce un criterio di selezione degli operatori economici, preliminare all’esame delle loro offerte”.
I principi espressi da ANAC
Anche l’ANAC nelle Linee guida n. 32/2016, in materia di servizi sociali, non ha mancato di evidenziare che “la giurisprudenza, comunitaria e nazionale, e gli orientamenti dell’Autorità hanno costantemente rilevato l’illegittimità delle limitazioni territoriali nelle procedure di aggiudicazione, anche in caso di affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie, perché in contrasto con il principio costituzionale di parità di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione e con la normativa comunitaria in materia di appalti di servizi, che impone alle amministrazioni aggiudicatrici parità di trattamento tra i relativi prestatori. In particolare, il Comunicato del Presidente dell’Autorità del 20 ottobre 2010 «Bandi di gara e limitazioni di carattere territoriale», ha chiarito che le clausole volte a favorire l’affidamento di soggetti radicati nel territorio, anche nel caso in cui le stesse trovino conferma in disposizioni normative regionali devono ritenersi non conformi ai principi di uguaglianza e di libera circolazione delle persone e delle cose, costituendo, peraltro, una limitazione del diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro”.
Nel parere di precontenzioso qui analizzato, l’ANAC ha sottolineato che la predetta lesione ai principi di concorrenza, parità di trattamento e favor partecipationis si rivelava ancora più grave quando legata alla previsione di un requisito di idoneità professionale, per sua natura, non suscettibile di avvalimento, come quello che ricorre nel caso in esame.
In conclusione, secondo l’ANAC, la clausola del disciplinare di gara si poneva in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, desumibile, con riferimento ai requisiti di idoneità professionale.
Conseguentemente, l’ANAC ha ritenuto, nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, che l’esclusione dell’ RTI istante non fosse conforme alla normativa di settore e ai principi che presiedono le procedure ad evidenza pubblica.