Il principio della “fiducia” risulta essere il più critico tra quelli enunciati dal codice, insieme con quello del “risultato”.
Si presta, infatti, facilmente ad essere letto in maniera erronea, così da travisare l’azione amministrativa e considerarla frutto non di discrezionalità tecnica, bensì di arbitrio connesso alla fiducia immotivata da riporre sulla capacità della PA di perseguire il risultato. La negazione totale, quindi, della stessa ragion d’essere di un codice, il cui fine non dovrebbe certo consistere nell’enunciazione di principi, di per sè già immanenti nell’ordinamento (esiste il principio della presunzione di legittimità degli atti amministrativi), bensì di stabile “come” giungere al risultato, in base a quali metodi, strumenti, vincoli e modalità: sicchè la fiducia non potrebbe che essere se non la presunzione che il rispetto del “come agire” comporti non solo un risultato utile alla comunità, ma anche correttamente realizzato.
Lo spostamento del baricentro dal come si agisce all’enunciazione di astratti principi posti, sembra, a copertura di modalità gestionali ed operative attivate proprio per agire in modo diverso dal “come” pur disposto dal codice, fa giungere a risultati potenzialmente paradossali.
Come quello della creazione, non si comprende bene quanto volontaria, di una sorta di scudo proprio all’azione ellittica o frontalmente opposta alle discipline codicistiche.
Ne è dimostrazione il quesito e la connessa risposta del Ministero, 2159/2023, il cui tema è proprio la ricerca del significato dell’ultima parte dell’articolo 2, comma 3, del codice, ove si dispone che “Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti”.
Ora, non è certo un male che il Legislatore per una volta parli ai giudici, specificamente a quelli ordinari e contabili, specificando quando un certo modo di agire non è caratterizzato da imputabilità per colpa grave.
Tuttavia, non può sfuggire a nessuno l’assoluta indeterminatezza della causa di esclusione da colpa grave enunciata dalla norma.
Immediatamente si pone la domanda: quali sarebbero le autorità “competenti” i cui pareri possano svolgere la funzione di oracolo salvifico e taumaturgico contro la colpa grave?
La risposta del Ministero è, inevitabilmente, confusa e generica. Quali autorità? Praticamente tutte: Anac per prima, Corte dei conti, genericissime “altre Autorità che, avuto riguardo alle funzioni svolte, forniscono indirizzi interpretativi e applicativi attraverso l’emanazione di “circolari” o atti similari”. Un fritto misto, nel quale sembra valere tutto e il contrario di tutto.
Il Ministero, invece, si schernisce, precisando che “le risposte fornite dal Servizio, riguardante esclusivamente la disciplina relativa ai contratti pubblici e l’interpretazione della stessa, hanno natura di atti meramente consultivi e non vincolanti per le stazioni appaltanti e rappresentano valutazioni di tipo ermeneutico circa le disposizioni in materia di contratti pubblici, ferma restando l’autonomia e responsabilità gestionale delle medesime stazioni appaltanti”. Il che non esclude affatto, comunque, che qualcuno possa rivendicare in ogni sede l’assenza di colpa grave connessa all’aver seguito anche un parere del Ministero.
Passando dalla teoria alla pratica, qualcuno pensa davvero che sia irrealizzabile l’ipotesi secondo la quale qualche amministrazione con politici o funzionari ben agganciati riesca ad ottenere da una qualsiasi del fritto misto delle tante “altre Autorità” un parere, per quanto bislacco, ad hoc, ottenendo così lo scudo alla responsabilità per colpa grave, nella consapevolezza di una gestione discutibile?
L’articolo 2, comma 2 del codice dispone: “Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”.
Ma, le bellissime affermazioni sembrano contrastare frontalmente proprio con la costruzione dello scudo alla responsabilità per colpa grave, sciaguratamente costruito con la generica previsione del comma 3 dell’articolo 2 del codice.
Più che fiducia, occorre professare davvero fede nell’animo buono e puro dell’uomo, perchè non si verifichino le cause patologiche di gestione delle procedure, rese in effetti ben possibili dalla sfortunatissima enunciazione dei principi codicistici. Ma, la legge non dovrebbe essere costruita con enunciazione di precetti fideistici, bensì un insieme di regole applicabili e concrete.