Italia deferita alla Corte di giustizia U.E. per ritardi nei pagamenti delle P.A. La conseguenza deriva dalla mancata ottemperanza alla Direttiva 2011/7/UE, la quale ha imposto il rispetto dei termini di pagamento di 30 giorni (60 per le amministrazioni del Servizio sanitario nazionale), nelle transazioni commerciali.
Purtroppo, principali imputate dei ritardi sono le pubbliche amministrazioni. Nelle righe a seguire si fornirà un riepilogo della disciplina vigente.
Inquadramento generale
Per accelerare i pagamenti verso le imprese fornitrici il legislatore ha emanato una serie di disposizioni volte alla tutela del relativo credito.
Si tratta, in primo luogo, del d.lgs. 231/2002, il quale era destinato a dare attuazione alla direttiva 2000/35/CE, relativa alla lotta contro i ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali.
A tale disposizione, come si dirà tra breve, ne è seguita una seconda, anche questa destinata a dare attuazione ad altra direttiva europea.
L’obiettivo è stato quello di accelerare l’iter procedimentale liquidatorio, evitando che lungaggini burocratiche possano ritardare la corresponsione delle somme dovute, a titolo di corrispettivo, alle imprese.
Questi ritardi, infatti, possono determinare danni notevoli soprattutto alle piccole e medie imprese, le quali risultano particolarmente vulnerabili in quanto frequentemente in crisi di liquidità.
Il citato decreto trova applicazione diffusa, sia tra privati, sia nel caso in cui nel rapporto contrattuale sia parte una pubblica amministrazione.
Del resto le amministrazioni pubbliche sono tradizionalmente le maggiori “imputate” di pagamenti tardivi.
Come espressamente sancito dal TAR Piemonte, sez. II, 26 ottobre 2007, n. 3292, l’imposizione di clausole che prevedano condizioni peggiorative rispetto a quanto stabilito dal decreto sopra citato determina un abuso della posizione dominante, provocando altresì una lesione della libertà contrattuale; pertanto le suddette clausole devono reputarsi inique.
Come si accennava, al fine di rafforzare la tutela delle imprese contro il ritardo dei pagamenti, l’Unione europea ha approvato una seconda importante direttiva: la PSD (Payment Service Directive) 2011/7/UE.
La direttiva prevede, nei rapporti tra privati e P.A., un termine di pagamento di 30 giorni (60 per le amministrazioni del settore sanitario), estensibile fino a 60, questo ultimo inteso quale termine massimo non derogabile.
L’Italia si era impegnata ad un recepimento anticipato della direttiva e così è avvenuto con il d.lgs. 192/2012 il quale ha modificato il d.lgs. 231/2002, rendendo più incisiva la disciplina concernente la lotta ai ritardi nelle transazioni commerciali.
Di seguito viene descritto l’assetto della normativa, operativa dal 1° gennaio 2013, e quindi per le transazioni commerciali (contratti) conclusi dopo tale data.
Ambito di applicazione del d.lgs. 231/2002
Le disposizioni che stiamo per esaminare trovano applicazione per ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale.
Le suddette disposizioni non trovano invece applicazione per:
- a) debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore, comprese le operazioni finalizzate alla ristrutturazione del debito;
- b) pagamenti effettuati a titolo di risarcimento del danno, compresi i pagamenti effettuati a tale titolo da un assicuratore.
Come si diceva, per transazioni commerciali, delle quali si occupa la normativa, si devono intendere i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo.
Nella nozione di imprenditore vengono ricompresi anche i liberi professionisti.
A norma dell’art. 4 del d.lgs. 231/2002 i pagamenti devono avvenire entro 30 giorni che scattano:
- a) dal ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente (in questi casi non hanno effetto sulla decorrenza del termine le richieste di integrazione o modifica formali della fattura o di altra richiesta equivalente di pagamento);
- b) dal ricevimento della merce o dalla data di prestazione dei servizi, quando non è certa la data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento;
- c) dalla data di ricevimento delle merci o dalla prestazione dei servizi, quando la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi;
- d) dalla data dell’accettazione o della verifica eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai fini dell’accertamento della conformità della merce o dei servizi alle prestazioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non successiva a tale data.
Si sottolinea che la lettera d) è quella da applicare in modo prevalente alle pubbliche amministrazioni, sempre tenute ad accertare la conformità della merce o dei servizi erogati.
Deroghe al termine di pagamento e relativi limiti
A norma dell’art. 4 del d.lgs. 231/2002, qualora parte della transazione commerciale sia una pubblica amministrazione, il termine di 30 giorni è rigido ed immodificabile, anche se può essere elevato a 60 giorni, quando:
- a) si tratti di forniture o servizi erogati ad Aziende sanitarie (in questo caso, come già evidenziato, il termine base è di 60 gg);
- b) la proroga sia oggettivamente giustificata dalla natura o dall’oggetto del contratto; c) la proroga sia giustificata da circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto medesimo.
Nei casi di elevazione del termine di pagamento di cui ai sopra citati punti b) e c), è necessaria una pattuizione espressa tra le parti. Tale pattuizione deve naturalmente essere convenuta per iscritto.
La validità della deroga pattizia concernente il termine di pagamento è subordinata alla circostanza che ci sia stato un vero e proprio accordo consensuale tra i contraenti.
L’inserimento unilaterale nei bandi, da parte della stazione appaltante, dei tempi di pagamento non dà luogo ad un accordo negoziale e pertanto determina l’insorgenza di clausole vessatorie che produrranno la nullità delle clausole stesse e l’applicazione delle pesanti sanzioni quali: pagamento degli interessi moratori, pagamento delle eventuali spese sostenute per il recupero delle somme dovute, e così via.
In particolare, il Consiglio di Stato, in una sentenza ancora attuale, anche se emessa durante la vigenza del vecchio testo del d.lgs. 231/2002 (sentenza n. 469 del 2 febbraio 2010), ha affermato che la presentazione di un’offerta, che presupponga la conseguente tacita accettazione di bandi di gara o capitolati da parte dell’impresa concorrente, non è idonea a far ritenere che si sia conclusa una libera negoziazione tra le parti. Infatti, a parere dei giudici, tale fattispecie integra l’esercizio di una potestà autoritativa da parte dell’amministrazione appaltante.
Conseguentemente la regola unilaterale imposta con il bando finirebbe per introdurre un ingiustificato vantaggio per l’amministrazione appaltante, violando l’obiettivo del legislatore volto a conseguire un sensibile riequilibrio delle diverse posizioni di forza. Da ciò consegue la nullità delle clausole previste dai bandi di gara che fissino unilateralmente i termini di pagamento.
Potrà ritenersi sorto un legittimo e spontaneo accordo negoziale qualora la stazione appaltante riservi un apposito spazio sulla scheda dell’offerta economica, dove il partecipante alla gara indichi il termine entro il quale dovrà essere eseguito il pagamento, oppure la stazione appaltante, dopo l’aggiudicazione, potrebbe concordare con l’impresa vincitrice i termini di pagamento, ad esempio inviando apposita comunicazione con la proposta dei termini medesimi e chiedendone formale conferma.
La documentazione così prodotta dovrà essere custodita dalla stazione appaltante a comprova del raggiunto accordo negoziale sui termini.
Naturalmente (lo si ribadisce) l’elevazione dei termini può avvenire solo nei sopra citati casi b) e c) (la cui ricorrenza è tutta da dimostrare e comunque destinata ad operare in casi assai sporadici) e con un termine massimo di 60 giorni.
La nuova normativa conferma quanto stabilito dalle disposizioni dettate in materia di appalti pubblici, ovvero che l’amministrazione prima di pagare il fornitore o l’esecutore di servizi debba preventivamente accertare la conformità al capitolato delle prestazioni erogate.
Tuttavia, al fine di non precostituire uno strumento destinato a consentire un facile aggiramento della nuova normativa e quindi al fine di garantire, anche in questo caso, la certezza dei tempi di pagamento, il legislatore ha imposto un termine di 30 giorni per la conclusione della citata procedura di verifica.