Come è noto l’art. 8 del d.l. nr. 13 del 2013, in tema di incentivo per funzioni tecniche, ha previsto che per le opere finanziate con i fondi del PNRR anche i dirigenti delle amministrazioni ne possano beneficiare.
In particolare, è stato stabilito che per gli anni dal 2023 al 2026, gli enti locali prevedono nei propri regolamenti e previa definizione dei criteri in sede di contrattazione decentrata, la possibilità di erogare, relativamente ai progetti del PNRR, l’incentivo di cui all’articolo 113 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche al personale di qualifica dirigenziale coinvolto nei predetti progetti, in deroga al limite di cui all’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25 maggio 2017 n.75.
Tale disposizione normativa, rilevante perché consente l’attribuzione del beneficio ai dirigenti che a lungo ne sono stati esclusi, è stata oggetto di un recente parere in tema di contabilità pubblica (parere nr. 266 del 2023 della Sezione Controllo per il Veneto della Corte dei conti).
Si tratta di una evidente deroga al principio di omnicomprensività della retribuzione sancito dall’rt. 45, comma 3, del dlgs nr. 165 del 2001, che trova la sua giustificazione nella necessità di una celere e veloce conclusione delle opere finanziate con i fondi del PNRR.
Innanzitutto, si deve premettere che il richiamo fatto dal d.l. nr. 13 al dlgs nr. 50 del 2016 debba intendersi come esteso anche al sopravvenuto nuovo codice dei contratti pubblici, il dlgs nr. 36 del 2023.
Sarebbe assurdo, infatti, limitare l’erogazione per i dirigenti solo alle opere bandite sotto l’impero di una norma non più in vigore e che si applica solo alle opere in esaurimento.
E’ evidente che il legislatore ha inteso evidenziare il dato oggettivo, ovvero deve trattarsi di progetti di attuazione del PNRR.
Inoltre l’incentivo per le opere PNRR bandite sotto il dlgs nr. 36 comunque può non essere ricompreso in una regolamentazione interna, ma può essere distribuito sulla base di diverse modalità.
Sarebbe assurdo che, successivamente alla entrata in vigore del dlgs nr. 36, l’incentivo per il comparto possa prescindere da un regolamento e quello per i dirigenti invece no.
Ciò premesso, la prima questione che si pone è quella di una eventuale integrazione delle fonti che stabiliscono l’erogazione anche per i dirigenti.
Non vi è dubbio che il nuovo codice dei contratti sia innovativo rispetto ai suoi predecessori.
Fino al 30.6.2023 gli incentivi dovevano essere erogati sulla base di un regolamento adottato successivamente ad una fase di contrattazione decentrata.
Con l’entrata in vigore del dlgs nr. 36 l’atto che consente la distribuzione l’incentivo è erogato secondo i rispettivi ordinamenti.
Ciò vuol dire che sarebbe sufficiente una previsione in un atto di macro organizzazione dell’ente o l’inserimento delle modalità nel regolamento sulla organizzazione degli uffici e servizi per consentire la liquidazione dell’importo.
Il tratto comune del nuovo codice con i suoi precedenti è la necessità di un passaggio con le organizzazioni sindacali.
Oltre al dato letterale, che impone la consultazione delle organizzazioni sindacali (art. 1, comma 4, del dlgs nr. 36) anche la giurisprudenza costituzionale e fonti sovranazionali impongono la consultazione delle OO.SS.
Invero vi è un principio generale costituzionale di partecipazione delle OOSS alle dinamiche salariali, come evidenziato da C. Cost. con la sentenza nr. 178 del 2015, che ebbe a dichiarare incostituzionale il blocco della contrattazione decentrata nel pubblico impiego.
Nel richiamare il fondamentale art. 39 della Carta costituzionale la Corte ebbe anche modo di effettuare un rimando a fonti sovranazionali (talune entranti a far parte del nostro ordinamento ai sensi dell’art. 117 comma 1 Cost.) che evidenziano la necessità del coinvolgimento delle organizzazioni sindacali all’interno delle dinamiche retributive.
15.– Sono, invece, fondate, nei termini di cui si dirà, le censure mosse, al regime di sospensione per la parte economica delle procedure contrattuali e negoziali in riferimento all’art. 39, primo comma, Cost. Esse si incentrano sul protrarsi del “blocco” negoziale, così prolungato nel tempo da rendere evidente la violazione della libertà sindacale.
16.– La libertà sindacale è tutelata dall’art. 39, primo comma, Cost., nella sua duplice valenza individuale e collettiva, e ha il suo necessario complemento nell’autonomia negoziale (ex plurimis, sentenze n. 697 del 1988, punto 3. del Considerato in diritto, e n. 34 del 1985, punto 4. del Considerato in diritto).
Numerose fonti internazionali soccorrono nella definizione del nesso funzionale che lega un diritto a esercizio collettivo, quale è la contrattazione, con la libertà sindacale. Pertanto, l’interpretazione della fonte costituzionale nazionale si collega sincronicamente con l’evoluzione delle fonti sovranazionali e da queste trae ulteriore coerenza.
Tra tali fonti spiccano la Convenzione dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) n. 87, firmata a San Francisco il 17 giugno 1948, concernente la libertà sindacale e la protezione del diritto sindacale, la convenzione OIL n. 98 firmata a Ginevra lì8 giugno 1949, concernente l’applicazione dei Principi del diritto di organizzazione e di negoziazione collettiva, entrambe ratificate e rese esecutive con legge 23 marzo 1958, n. 367, e, con specifico riguardo al lavoro pubblico, la convenzione OIL n. 151, relativa alla protezione del diritto di organizzazione e alle procedure per la determinazione delle condizioni di impiego nella funzione pubblica, adottata a Ginevra il 27 giugno 1978 nel corso della 64ª sessione della Conferenza generale, ratificata e resa esecutiva con legge 19 novembre 1984, n. 862.
Un rapporto di mutua implicazione tra libertà sindacale e contrattazione collettiva traspare dall’evoluzione della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sulla libertà sindacale, che interpreta estensivamente l’art. 11 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 (Grande Camera sentenza 12 novembre 2008, Demir e Baykara contro Turchia, riguardante il diritto a stipulare contratti collettivi nel lavoro pubblico).
Si deve inoltre citare l’art. 6 della Carta sociale europea, riveduta, con annesso, fatta a Strasburgo il 3 maggio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge 9 febbraio 1999, n. 30, che affianca all’esercizio collettivo del diritto di contrattazione la procedura dei reclami collettivi, disciplinata dal Protocollo addizionale alla Carta del 1995.
Il «diritto di negoziare e di concludere contratti collettivi» è riconosciuto anche dall’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, che ha ora “lo stesso valore giuridico dei trattati in forza dell’art. 6, comma 1, del Trattato sull’Unione europea (TUE), come modificato dal trattato di Lisbona, firmato il 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con legge 2 agosto 2008 n. 130, ed entrato in vigore il 1° dicembre 2009.
Infine, in un quadro inteso a riconoscere e a promuovere il ruolo delle parti sociali, a favorire il dialogo tra le stesse, nel rispetto della loro autonomia, si deve ricordare l’art. 152, comma 1, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.
Ciò premesso, quindi, è ineludibile la consultazione con i sindacati, prima di liquidare l’incentivo per le opere rientranti nella sfera di applicazione del dlgs nr. 36 del 2023.
Alcune ultime annotazioni riguarda la cogenza della erogazione.
Innanzitutto, sarebbe opportuna una celere integrazione dell’atto di regolazione dell’incentivo per le opere finanziate con i fondi del PNRR (regolamento per quelle ex dlgs 50 e atto interno per quelle ex dlgs nr. 36), integrando gli atti già a disposizioni delle stazioni appaltanti.
In secondo luogo, è bene evidenziare che il d.l. nr. 13 usa l’indicativo presente (prevedono) e non forme condizionali, facendo intendere che i dirigenti devono e non possono ricevere l’incentivo per le opere rientranti nel PNRR. Con la conseguenza che, in mancanza di celere adeguamento della fonte di erogazione, in capo ai destinatari sorge un diritto soggettivo perfetto azionabile direttamente innanzi al giudice ordinario.