Non riveste carattere di principio generale applicabile, come tale, anche a vicende antecedenti l’entrata in vigore del nuovo Codice, la regola contenuta nell’art. 58 del D.Lgs. 36/2023 concernente la limitazione dei lotti aggiudicabili al medesimo operatore economico legata a ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione o ragioni afferenti al relativo mercato.
Lo ha chiarito il T.A.R. Campania, Napoli, sentenza 23 ottobre 2023, n. 5752.
Il caso trattato
Nel caso trattato, una Centrale regionale acquisti aveva indetto una procedura d’appalto per l’affidamento del servizio di vigilanza armata.
Un raggruppamento era risultato primo classificato per alcuni lotti della gara per i quali vigevano delle limitazioni in merito alla loro aggiudicazione, dettati dalla lex specialis di gara.
Le imprese del raggruppamento, in quanto sottoposte al medesimo centro di controllo, ricadevano, secondo la stazione appaltante, nelle limitazioni sopra citate.
Pertanto, la stazione appaltante non procedeva all’aggiudicazione dei lotti nei quali erano risultate migliori offerenti. Seguiva l’impugnazione del provvedimento adottato dalla stazione appaltante.
Tra le varie argomentazioni dedotte nell’impugnazione, figurava anche la mancata motivazione, da parte della stazione appaltante (a sostegno della limitazione dei loti aggiudicabili) in merito alle specifiche esigenze del mercato, per estendere il vincolo alle autonome Società dello stesso gruppo (invocando la nuova disposizione dell’art. 58, co. 4, del d.lgs. n. 36/2023).
La ricorrente, nella sostanza, ha ritenuto che i contenuti innovativi del nuovo Codice assurgano a principi generali, come tali applicabili anche per vicende sorte antecedentemente alla sua efficacia (1° luglio 2023).
I contenuti dell’art. 58, co. 4 del D.Lgs. 36/2023
Per completezza si evidenzia che l’art. 58, co. 4, del nuovo Codice stabilisce che:
“ 4. La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare. In ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite”.
La decisione espressa dai giudici
Le censure della ricorrente non hanno persuaso i giudici e neppure la natura di principio generale (come tale applicabile anche a fattispecie sorte antecedentemente l’efficacia del nuovo Codice) ai contenuti del nuovo art. 58, co. 4; vediamo per quali ragioni.
Il collegio ha precisato che nella fattispecie la ricorrente aveva fatto leva sulla previsione di cui all’art. 58, co. 4, del d.lgs. n. 36/2023, per il quale la limitazione del numero dei lotti aggiudicabili al medesimo concorrente deve essere formulata “per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato”.
Se ne invocava, pertanto, la natura interpretativa, patrocinandone l’applicabilità alla fattispecie in esame.
Tuttavia, secondo i giudici, affinché possa attribuirsi natura interpretativa a una disposizione di legge, occorre che la stessa sia volta a chiarire il significato della norma, che è in essa insito, o a risolvere i dubbi insorti (cfr. Cons. Stato – sez. IV, ord. 13/3/2023 n. 2583: “Come noto, perché una norma possa dirsi di interpretazione autentica è necessario che essa si limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario; in tal caso, infatti, la legge interpretativa ha lo scopo di chiarire situazioni di oggettiva incertezza del dato normativo, in ragione di un dibattito giurisprudenziale irrisolto, o di ristabilire un’interpretazione più aderente alla originaria volontà del legislatore a tutela della certezza del diritto e dell’eguaglianza dei cittadini, cioè di princìpi di preminente interesse costituzionale (cfr. le sentenze della Corte costituzionale n. 103 del 2013, n. 271 del 2011, n. 209 del 2010, n. 311 del 2009)”.
Secondo i giudici, l’invocato art. 58 non ha tali caratteristiche ed ha portata innovativa che ne esclude l’applicabilità alla fattispecie in esame, oltre ad essere foriero di dubbi interpretativi, come rimarcato dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 8127/2023 (“Non compete al Collegio, naturalmente, indugiare sulla interpretazione della nuova disposizione (e su talune difficoltà che potrebbero emergerne). Va riconosciuto, d’altra parte, che i margini per una indicazione esegetica che, per quanto in retrospettiva, è possibile trarre dalla nuova codificazione (in sé verisimilmente e quanto meno in parte innovativa e, come tale, insuscettibile di immediata applicazione alle vicende procedimentali attive prima della sua entrata in vigore, al 1° luglio 2023) sono, in principio e in varia direzione, opinabili”).