L’accesso civico è ammesso anche per il concorrente che non ha partecipato alla procedura di gara. L’ostensione della documentazione deve comunque seguire il differimento disciplinato dall’art. 53, co. 2 e 3 del D.Lgs. 50/2016. Lo ha rammentato il T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II Bis, sentenza 18 novembre 2022, n. 15347.
Il caso affrontato
Nel caso specifico esaminato dal T.A.R. Lazio, un’Amministrazione indiceva una gara per l’affidamento del servizio di ricovero, custodia, mantenimento dei cani randagi catturati sul territorio – canile rifugio.
Un’Associazione di volontariato, iscritta alla sezione “Ambiente, Natura ed Animali” del Registro Regionale delle Organizzazioni di Volontariato, che annoverava, tra le proprie finalità statutarie, quella della tutela della salute e del benessere degli animali rinchiusi o randagi, dopo aver diffusamente illustrato le caratteristiche e la storia delle proprie iniziative ed attività, con particolare riguardo a quelle svolte nel territorio del Comune esponeva di voler accedere agli atti della citata procedura d’appalto sopra menzionata.
La stazione appaltante denegava l’accesso. Nella sostanza, le parti erano entrate in conflitto in merito alla legittimità del diniego di accesso agli atti che l’Ente resistente aveva opposto all’Associazione ricorrente, in ordine all’acquisizione di documenti di una gara alla quale quest’ultima non aveva preso parte e che intendeva conoscere solo per esigenze di riscontro delle future condizioni di svolgimento del servizio oggetto della procedura, essendo interessata alla corretta esecuzione di quest’ultimo (assumendo che la concorrente aggiudicataria non ne avrebbe assicurato i presupposti).
La decisione dei giudici
I giudici hanno avuto modo di rimarcare che l’accesso civico può essere esercitato anche con riferimento agli atti di gara pubblica da parte di un soggetto che non ha partecipato alla procedura, anche se operano le regole di differimento previste dall’art. 53 del Codice.
La potestà di differimento dell’accesso agli atti di gara all’aggiudicazione definitiva, di cui all’art. 53, commi 2 e 3 del D.lgs. n. 50/2016 è posto da una norma speciale che, ai fini dell’espletamento della selezione, tutela il celere, spedito e sollecito compimento dell’azione amministrativa, tanto che le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’art. 53, d.lg. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss., l. 7 agosto 1990, n. 241 , ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva.
Ciò induce a ritenere prevalente il differimento rispetto all’esercizio del diritto di accesso civico o ambientale, nonostante la tutela rafforzata apprestata a questi due istituti.
Il differimento, infatti, non implica una compressione se non temporanea del diritto di accesso, fondando così una condizione di giusto equilibrio tra le esigenze di speditezza e concentrazione delle procedure di gara e quelle che, in capo a soggetti non concorrenti, giustificano la trasparenza della procedura stessa anche in funzione di un interesse generale volto al contrasto della corruzione nel settore degli appalti.
Invero, tenuto conto che, nel caso specifico, si trattava di una istanza di accesso di soggetti che non avevano preso parte alla procedura di gara (e che quindi non avevano interesse immediato a conseguire l’aggiudicazione del servizio in luogo della concorrente selezionata), nessun pregiudizio all’esigenza di conoscenza e di trasparenza cui l’istanza era preordinata poteva derivare dall’indugio nell’attesa del compimento della procedura, posto che, una volta conclusa, l’Amministrazione poteva sempre rideterminarsi in esito alle eventuali osservazioni o deduzioni dell’interessata.
A parere dei giudici doveva conseguentemente ritenersi che, correttamente, l’Amministrazione aveva differito l’esercizio del diritto di accesso al compimento dei controlli di gara.
I giudici hanno anche fatto notare che, nell’attuale sistema normativo del codice appalti, l’aggiudicazione è essa stessa definitiva, ma ciò non esclude che, laddove l’Amministrazione l’abbia pronunciata sotto riserva di controlli, l’efficacia della stessa è posticipata (e condizionata) all’esito di questi ultimi, con la conseguenza che sul piano dell’assetto di interessi la formazione della volontà amministrativa seppur compiuta non è ancora stabile e definitiva.
Ne deriva che in presenza di una determina di aggiudicazione che ne riservi l’effetto al compimento dei controlli di legge sulle dichiarazioni rese, è legittimo il differimento dell’accesso agli atti di gara ex art. 53 del d.lgs. 50/2016 al compimento di questi ultimi.