Il concorrente che si oppone all’ostensione della propria offerta ad altro candidato deve fornire alla Stazione appaltante elementi veritieri e sostanziali che possano essere utilmente valutati dal RUP in sede di bilanciamento degli interessi in gioco. Non avrebbe pertanto alcuna utilità la formulazione di frasi prive di risvolti sostanziali, riconducibili a mere formule di stile.
Lo ha chiarito il T.A.R. Calabria. Catanzaro, Sez. I, nella pronuncia n. 1864 del 26 ottobre 2022.
Il caso trattato
Un’impresa aveva partecipato ad una procedura aperta, ai sensi dell’art 60 D. Lgs. n. 50/0216, per l’esecuzione della fornitura e la posa in opera dell’allestimento di un Museo, risultando seconda classificata.
L’impresa avanzava quindi istanza di accesso agli atti e all’offerta economica dell’aggiudicataria. Tuttavia, la stazione appaltante opponeva il proprio diniego, motivandolo sulla base del dissenso manifestato dalla società aggiudicataria, la quale aveva sostenuto che la propria offerta avrebbe contenuto “dati e informazioni oggetto di specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale di cui si vuole mantenere riservatezza”.
Con ulteriore comunicazione il Comune ribadiva il diniego alla richiesta di ostensione “… in quanto è stato legittimamente ritenuto che concedere l’accesso all’offerta economica di un altro concorrente, può ledere il diritto di riservatezza del know how dello stesso”.
Avverso tali atti l’impresa proponeva ricorso.
I principi espressi dai giudici
Il Collegio ha avuto modo di evidenziare che l’art. 53, comma 5, lett. a) D. Lgs. n. 50/2016 dispone l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, mentre a mente del successivo comma 6 “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
La menzionata disposizione di cui alla lett. a) àncora, pertanto, l’esclusione dell’ostensione alla necessità che la tutela del segreto industriale richiesta dall’operatore economico sia motivata.
Nella fattispecie, tuttavia, la controinteressata si era limitata ad asserire, con un assunto generico, che nella propria offerta “sono contenuti dati e informazioni oggetto di specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale di cui si vuole mantenere la riservatezza”. In tal modo la necessità di bilanciare i contrapposti interessi difensivo, facente capo all’esponente, e di segretezza, della prima graduata, era tuttavia di fatto neutralizzata da una mera formula di stile opposta dalla controinteressata, su cui si era appiattita la p.a. resistente e per mezzo della quale era operato un formale richiamo ad asserite esigenze di segretezza.
Il riportato regime normativo postula, inoltre, che l’ostensione documentale possa essere accordata solo in funzione dell’esigenza di tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato, esigenza ravvisabile nella fattispecie, poiché l’esponente era giunta seconda nella procedura selettiva e prospettava un interesse a comprovare l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.
Avuto pertanto riguardo alla strumentalità dell’istanza ostensiva rispetto all’eventuale tutela giurisdizionale della deducente, la stazione appaltante, previa, ove occorra, richiesta di dettagliati chiarimenti alla controinteressata, dovrà provvedere, nel contemperamento degli opposti interessi, ad individuare eventuali parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria da secretarsi, considerato che “il segreto tecnico o commerciale deve identificarsi in quegli elementi di elevato contenuto tecnico e/o specialistico che identificano il cuore del know how della società e che consentono a quest’ultima di distinguersi dagli altri operatori del settore, la cui divulgazione arrecherebbe un irrimediabile pregiudizio alla società stessa” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 luglio 2022, n. 6448).
Al comune è, pertanto, stato ordinato di esibire la documentazione richiesta.