Aggiudicazione provvisoria? La legge 1/2026 non la reintroduce

Da parte di alcuni interpreti ed operatori ci si chiede se la legge 1/2026, di riforma della responsabilità erariale, non abbia causato la reviviscenza dell’aggiudicazione “provvisoria”, eliminata dal d.lgs 36/2023.

Il dubbio sorge in relazione alla novellazione dell’articolo 1, della legge 20/1994, operata dalla legge 1/2026, che aggiunge i seguenti commi:

“1-quater. Le regioni, le province autonome e gli enti locali, con norma di legge o di statuto adottata previo parere delle sezioni riunite della Corte dei conti, possono sottoporre al controllo preventivo di legittimità della Corte medesima i provvedimenti di aggiudicazione, anche provvisori, ovvero i provvedimenti conclusivi delle procedure di affidamento che non prevedono l’aggiudicazione formale, relativi ai contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, attivi o passivi, ovvero ai contratti di concessione, finalizzati all’attuazione del PNRR e del PNC, di importo superiore alle soglie previste dall’articolo 14 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36“.

Ci si interroga, quindi, sulla circostanza che l’esplicito riferimento a provvedimenti di aggiudicazione “anche provvisori” possa legittimare la reintroduzione dell’aggiudicazione provvisoria nell’ordinamento giuridico.

La risposta da dare è negativa. Sul punto, in primo luogo è d’aiuto la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione II, 26.3.2026, n. 2529, ove si afferma: “deve rilevarsi come la disciplina vigente abbia eliminato il precedente meccanismo bifasico previsto dall’art. 32 del D.lgs. n. 50/2016, fondato sulla distinzione tra aggiudicazione non efficace e successiva aggiudicazione efficace subordinata alla verifica dei requisiti. Il nuovo assetto normativo configura, invece, un procedimento unitario, nel quale la verifica dei requisiti costituisce condizione per l’adozione stessa del provvedimento di aggiudicazione, che, una volta emanato, produce immediatamente i propri effetti“.

L’articolo 17, comma 5, è assolutamente inequivoco nel disporre che “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace“.

La sub-fase che conclude il processo di individuazione del contraente è disciplinata in modo che più chiaro non potrebbe essere:

1. chi valuta le offerte, commissione di gara o seggio di gara o direttamente Rup, a seconda del criterio utilizzato (offerta economicamente più vantaggiosa o maggior ribasso) si limita a redigere una proposta di aggiudicazione: si tratta di un atto ad efficacia esclusivamente endoprocedimentale rivolto, sempre esclusivamente, all’organo competente ad adottare il provvedimento di aggiudicazione; come tale, la proposta è solo un atto interno di impulso, privo di qualsiasi effetto nei confronti degli operatori economici partecipanti alla selezione e nemmeno chiamati ad intervenire in merito;
2. chi dispone l’aggiudicazione, consistente in un ulteriore sub-fase nella quale l’organo competente esamina la proposta sul piano della sua rispondenza all’interesse pubblico – e anche al risultato connesso all’appalto – ed attiva i controlli in merito al possesso dei requisiti, che costituiscono il presupposto per approvare la proposta e, dunque, disporre l’aggiudicazione, immediatamente efficace.

Tale disciplina non lascia alcuno spazio per un provvedimento di aggiudicazione provvisorio. La previsione della legge 1/2026, quindi, si presta alle seguenti possibili chiavi di lettura.

Una prima, induce a ritenere la norma tamquam non esset: un mero errore di drafting da parte di un legislatore distratto, che richiama istituti e caratteristiche estinti da tempo ed incompatibili con l’ordinamento.

Una seconda chiave di lettura, da un lato preferibile perchè occorre pur sempre sforzarsi di conferire un significato ed un effetto alle norme, consiste nell’ipotizzare che il legislatore abbia utilizzato una formula aperta alla possibilità anche futura di una specifica reintroduzione dell’aggiudicazione provvisoria.

La terza opzione, quella della modifica delle previsioni dell’articolo 17, comma 5, del d.lgs 36/2023 da parte di una norma ad esso successiva, non regge. Infatti, il principio della successione delle leggi nel tempo è regolato dall’articolo 15 delle “preleggi”, a mente del quale “Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore“.

Pertanto, più che di modifica implicita di una legge, occorrerebbe parlare dell’articolo 1, comma 1-quater, della legge 20/1994, come novellato dalla legge 1/2026 alla stregua di norma che abroghi almeno parzialmente l’articolo 17, comma 5, del codice dei contratti.

E’ ben evidente, tuttavia, che:

1. la legge 1/2026 non contiene alcuna dichiarazione espressa di abrogazione delle disposizioni del codice dei contratti in merito all’aggiudicazione;
2. la legge 1/2026 non regola di certo l’intera materia dell’aggiudicazione.

V’è, allora, incompatibilità tra previsione della legge 1/2026 e articolo 17, comma 5, del codice dei contratti? Indubbiamente, le due norme tra di loro non collimano. Ma se si attribuisse alla norma del 2026 un effetto abrogante, esso non sarebbe parziale, ma finirebbe per travolgere l’intero articolo 17, comma 5, lasciando a quel punto una lacuna incolmabile per la disciplina dei controlli e la specificazione dell’efficacia dell’aggiudicazione, a meno di teorizzare che a causa della norma vi sia una reviviscenza della disciplina del d.lgs 50/2016. Come si nota, si tratterebbe, però, di un passaggio interpretativo eccessivamente azzardato.