Ammessa l’offerta “al rialzo”? Il Consiglio di Stato fissa i paletti

La terza sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n.9078 del 18 ottobre 2023, è intervenuta su un caso molto particolare: l’ammissibilità o meno di un’offerta al rialzo rispetto alla base d’asta. Sebbene tale possibilità sia generalmente esclusa, tuttavia il Collegio ha individuato una specifica casistica nella quale tale eventualità sia da considerarsi legittima. Il caso è quello in cui il disciplinare di gara rechi una clausola che consente la presentazione di offerte superiori alla base d’asta e tale clausola non è stata impugnata dagli altri operatori in gara. Va preliminarmente precisato che la pronuncia è relativa a una procedura di gara esperita in vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 e pertanto la norma di riferimento è quella dell’art.59, comma 4 lett.c) che espressamente dispone che «Sono considerate inammissibili le offerte […] c) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto». Tale previsione normativa è tuttavia pedissequamente riprodotta all’art.70, comma 4 lett.f) del nuovo Codice (D.Lgs. n.36/2023) il che rende le considerazioni del Consiglio di Stato di perdurante attualità. In merito alla “nullità” della clausola illegittima, infatti, il Collegio rimarca che la qualificazione dell’art. 59, comma 4, lett. c), d.lvo n. 50/2016 come “norma imperativa” non è sufficiente a determinarne una automatica nullità «ove si consideri che, ai sensi dell’art. 21-septies, comma 1, l. n. 241/1990, “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”». Stesso discorso riguarda anche la violazione del diritto europeo in quanto la stessa «può essere fatta valere dinanzi al Giudice Amministrativo soltanto attraverso l’impugnazione dell’atto, pena la sua inoppugnabilità” (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2018, n. 4040)». Non trova applicazione nel caso specifico nemmeno il disposto dell’art. 83, comma 8, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Tale disposizione, infatti, si riferisce espressamente ai “criteri di selezione”, «senza esibire alcuna attinenza con quelli destinati a presidiare le modalità di formulazione delle offerte ed i criteri di valutazione delle stesse». Passando dunque al merito della questione, secondo la pronuncia della III Sezione, la legittimità dell’offerta è derivata dalla specifica formulazione del disciplinare che prevedeva testualmente che: “L’Azienda si riserva la facoltà di non aggiudicare la fornitura di uno o più lotti in presenza di offerte superiori alle basi d’asta indicate […] qualora le stesse non risultino compatibili per sopravvenute indisponibilità di Bilancio, adozione di provvedimenti normativi che introducano misure di revisione o di contenimento della spesa pubblica, o qualora l’Azienda ritenga le offerte non rispondenti alle reali situazioni di mercato, come emergessero da un’analisi di benchmarking, rispetto ad aggiudicazioni analoghe che dovessero nel frattempo intervenire nel settore di riferimento”. Come osserva il Collegio, nel disciplinare il limite dell’offerta al rialzo, a contrario deve ritenersi che la clausola «sia univoca nell’ammettere le offerte in aumento rispetto alla base d’asta, essendo implicita, nella precisazione delle condizioni in presenza delle quali è consentito alla stazione appaltante di respingerle, la facoltà per i concorrenti di presentarle». In conclusione, secondo tale orientamento deve ritenersi legittima l’aggiudicazione ad un operatore economico che ha presentato un’offerta superiore rispetto al valore posto dalla stazione appaltante a base d’asta, nel caso in cui il disciplinare abbia tassativamente indicato i limiti a tale facoltà e la clausola non sia stata oggetto di espressa e tempestiva impugnazione da parte degli altri concorrenti in gara.