Deve ritenersi ammissibile il contratto di avvalimento firmato dalla sola ditta ausiliaria, purché la ditta ausliata lo produca tra i documenti di gara, dimostrando, così, di averlo accettato.
Queste le indicazioni fornite dal T.A.R. Calabria, nella sentenza 30 giugno 2025, n. 1149.
Il caso trattato
La ricorrente ha censurato la propria esclusione da una procedura negoziata per l’affidamento in concessione di un impianto sportivo.
In particolare la ricorrente, pur producendo dopo il soccorso istruttorio un contratto di avvalimento firmato digitalmente dalla stessa unitamente alle già presenti sottoscrizioni delle ausiliarie non avrebbe fornito alcuna garanzia di attendibilità sulla data di tale sottoscrizione, poiché la firma digitale del documento informatico in mancanza di marcatura temporale non è per legge assistita da valenza probante in ordine al tempo della relativa formazione, garantendone soltanto la riconducibilità al suo autore.
La ricorrente ha sostenuto, con riguardo alla certezza della data di sottoscrizione del contratto di avvalimento, che troverebbe applicazione, ai fini dell’opponibilità ai terzi dell’atto negoziale, l’art. 2704 c.c., cosicché, in assenza di una specifica previsione nel disciplinare di gara sulle modalità di sottoscrizione con marcatura temporale del contratto di avvalimento, la certezza della stipulazione in data anteriore al termine di scadenza della presentazione delle offerte coinciderebbe con l’allegazione del medesimo contratto di avvalimento alla documentazione della gara.
Tuttavia la Stazione Appaltante confermava l’esclusione dell’operatore economico stante l’assenza, a suo dire, delle dichiarazioni di impegno da parte delle ditte ausiliarie e la mancanza di una data certa della sottoscrizione della ditta ausiliata.
Inoltre, secondo la Stazione Appaltante, il contratto di avvalimento non recava in modo espresso l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’impresa concorrente.
Le indicazioni del Collegio
I giudici hanno ricordato che la giurisprudenza, con riguardo alla certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento, ha chiarito che laddove ad essere carente sia la firma della concorrente, alla produzione del contratto in sede di gara sottoscritto solo dall’ausiliaria può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dell’ausiliata, per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente all’offerta.
Laddove invece l’accordo risulti firmato dalla sola concorrente, diviene centrale la data della sottoscrizione del contratto da parte dell’ausiliaria, in quanto la produzione agli atti della procedura di gara deve avvenire in modalità tale da garantire la certezza della anteriorità della sottoscrizione da parte dell’ausiliaria rispetto alla data ultima di scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Ne consegue quindi, in riferimento alla prima delle due evenienze sopra indicate, che la produzione “del contratto di avvalimento da parte dell’offerente -soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto- in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 16 dicembre 2024, n. 7139).
In sostanza, la ratio del requisito formale del contratto di avvalimento è funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula laddove lo stesso sia stato depositato in allegato alla domanda di partecipazione con la firma del solo concorrente e non anche dell’impresa ausiliaria, mentre nella vicenda in esame il contratto depositato dalla ricorrente, in uno alla domanda di partecipazione, risultava effettivamente sottoscritto dalle imprese ausiliarie.
Sotto tale profilo risultava pertanto fondata la deduzione difensiva della ricorrente.
Conclusioni
In conclusione i giudici, pur riconoscendo la correttezza delle censure della ricorrente sopra esaminate, ha del pari rilevato che il contratto di avvalimento non contenesse l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico e per questa ragione il contratto di avvalimento doveva ritenersi affetto da nullità. Pertanto, il ricorso non è stato accolto.