Recependo le pronunce giurisprudenziali in materia, l’ANAC ha finalmente ammesso la possibilità di disporre il soccorso istruttorio sul pagamento del contributo.
In tal modo ANAC ha aderito agli orientamenti eurounitari. L’evoluzione interpretativa, aderente ad una corrente giurisprudenziale presente da tempo, la rinveniamo nel Bando tipo n. 1.
I riferimenti sono presenti sia nel disciplinare, sia nella relazione accompagnatoria.
L’obbligo di utilizzo del Bando tipo n. 1
In via preliminare, si rammenta che l’ANAC, con determinazione n. 309 del 27 giugno 2023, ha aggiornato al d.lgs. 36/2023 il bando tipo n. 1 per gli appalti di servizi e forniture.
Si tratta, nella sostanza, di uno schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari.
La natura vincolante del bando tipo per le pubbliche amministrazioni è fissata dall’art. 83 del codice, il quale, al comma 3, stabilisce: “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.
Come si legge nella relazione AIR che accompagna il bando tipo n. 1: “L’adozione del disciplinare-tipo agevolerà le stazioni appaltanti nella predisposizione dei documenti di gara, semplificando altresì gli adempimenti connessi alla partecipazione da parte degli operatori economici. Tale prassi favorirà, inoltre, la standardizzazione delle procedure di gara, riducendo scelte discrezionali della stazione appaltante con conseguenti maggiori garanzie in termini di legittimità, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa. L’utilizzazione del disciplinare-tipo potrà in tal senso comportare vantaggi apprezzabili anche in termini di riduzione del contenzioso, con particolare riferimento alle ipotesi di impugnazione dei bandi di gara e dei provvedimenti di esclusione”.
Più in generale, va evidenziato che il bando tipo n. 1 è obbligatorio tutte le volte che la stazione appaltante debba intraprendere una procedura aperta, sopra soglia europea, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’ambito dei settori ordinari.
Qualora manchi solo uno dei parametri sopra menzionati, il bando tipo n. 1 non è obbligatorio, ma costituisce, comunque, un valido punto di riferimento dal quale attingere per redigere correttamente le regole di gara.
La giurisprudenza che non ammetteva il soccorso
Tra le pronunce più recenti che si sono schierate contro l’ammissione del soccorso istruttorio ricordiamo la sentenza n. 9186 del 24 ottobre 2023 del Consiglio di Stato.
Il collegio ha rammentato che l’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 prevede che “L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
Da tale disposizione emerge espressamente che il pagamento del contributo è previsto quale vera e propria “condizione di ammissibilità dell’offerta”.
E’ da ritenere non ammissibile l’istituto del soccorso istruttorio in relazione al versamento del contributo, proprio perché tale soccorso non può valere a elidere una ragione d’esclusione (rectius, il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi.
Nella sentenza si legge che, d’altra parte il soccorso istruttorio consente di sanare ogni carenza o irregolarità e perciò si pone al di fuori di tale perimetro il compimento ex novo di un atto (in specie, un versamento) dovuto quale condizione di ammissibilità prevista dalla legge e fatta propria della lex specialis: non si consentirebbe infatti, in tal modo, di sanare una carenza formale o una irregolarità, men che meno documentale, bensì di compiere un atto nuovo, peraltro già necessitato ed elevato dalla legge a condizione di ammissibilità dell’offerta.
La giurisprudenza favorevole al soccorso istruttorio
Ma altra giurisprudenza, già da tempo, ha iniziato ad ammettere il soccorso istruttorio sul pagamento del contributo.
Tra le prime sentenze favorevoli al soccorso istruttorio, va richiamata la pronuncia del Tar Lazio Sez. III bis, n.11031, 06/11/2017, ove è stato precisato:
“L’art. 1, comma 67, L. 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento del contributo Anac, non esclude l’interpretazione, eurounitariamnete orientata (da ultimi alla luce della sentenza della CGUE 2 giugno 2016, C-27/15), che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, qualora il requisito sostanziale della registrazione ai servizi informatici dell’Anac (AVcPass), per il successivo rilascio del PASSOE (pacificamente producibile anche in corso di gara) sia tempestivo rispetto ai termini di gara e la lex specialis non prescriva anch’essa il versamento a pena di esclusione”.
Le previsioni contenute nel disciplinare tipo
Il disciplinare tipo, nel paragrafo 12 recita:
“12.PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO A FAVORE DELL’ANAC
[In caso di lotto unico] I concorrenti effettuano il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione per un importo pari a € … [inserire] secondo le modalità di cui alla delibera ANAC n. … del … [ad esempio Delibera numero 621 del 20 dicembre 2022 o successiva delibera pubblicata al seguente https://www.anticorruzione.it/-/gestione-contributi-gara]. Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
La previsione contenuta nella relazione illustrativa
Il paragrafo 17 della Relazione illustrativa al nuovo Codice precisa che i concorrenti effettuano il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità secondo le istruzioni per il calcolo dell’importo e le modalità di versamento indicate annualmente dall’Autorità con apposita delibera pubblicata sul sito istituzionale e consultabile dell’ANAC.
Con una previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza, nel disciplinare è chiarito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta, così come previsto dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005.
È specificato, altresì, che l’avvenuto pagamento è verificato mediante il FVOE e che il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile.
Se il pagamento non è dovuto, si ricorda che è necessario seguire le istruzioni per l’esonero indicate dall’Autorità nel proprio sito istituzionale.