Anche la risoluzione consensuale rileva tra i gravi illeciti professionali che devono rientrare tra gli obblighi dichiarativi

Rientrano negli obblighi dichiarativi posti a carico del concorrente anche gli illeciti professionali che abbiano dato seguito ad una risoluzione consensuale del contratto.

Lo ha precisato il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza 5 settembre 2022, n. 7709.

La fattispecie in discussione

Nel caso esaminato dai giudici, la ditta appellante aveva proposto ricorso contro il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante, nell’ambito di una procedura per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti.

L’esclusione era stata determinata dal riscontro della mancata dichiarazione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), di una precedente risoluzione contrattuale, qualificata come consensuale ma ricondotta dalla stazione appaltante a inadempimento della società con altro Comune per un servizio analogo.

Il Rup della procedura, infatti, acquisita la documentazione e previo contraddittorio, aveva esaminato il procedimento e le dichiarazioni rese e in particolare il D.G.U.E., accertando che il Concorrente non aveva reso alcuna dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c-ter), del Codice dei contratti pubblici in base alla quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di gara un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

La stazione appaltante aveva inoltre preso atto che la stessa Società, nel D.G.U.E., nella sezione C – Capacità tecniche e professionali (Articolo 83, comma 1, lett c) D.Lgs. 50/2016) aveva riportato ed evidenziato alla data di scadenza di presentazione delle offerte il contratto sottoscritto con un Comune (proprio quello con il quale era intercorsa risoluzione consensuale), con il relativo importo, inserendolo tra i requisiti di partecipazione contemplati nel disciplinare di gara (Requisiti di capacità tecnica e professionale), contratto di fatto già oggetto di risoluzione.

La stazione appaltante aveva quindi accertato che la risoluzione consensuale intercorsa era conseguenza del mancato utilizzo di veicoli elettrici per lo svolgimento del servizio aggiudicato dal citato Comune, oggetto di offerta nel procedimento di scelta del contraente e pertanto da ritenersi quale inadempimento contrattuale.

La stazione appaltante, con il provvedimento impugnato, aveva quindi dato atto che la risoluzione disposta dal Comune, per quanto consensuale tra le parti, comunque era conseguenza di un inadempimento contrattuale e di fatto palesava un illecito professionale e che la sua omessa dichiarazione si poteva ricondurre alla volontà di non portare conoscenza della stazione appaltante una fattispecie riconducibile all’art. 80, comma 5, lettera c-ter), del Codice dei contratti pubblici. 

La decisione dei giudici

I giudici hanno rammentato che l’art. 1372 c.c. prevede che il contratto ha forza di legge tra le parti e “non può essere sciolto che per mutuo consenso”.

Diversamente, il mutuo dissenso costituisce non un “contro-negozio” ma una forma di risoluzione contrattuale basata su una scelta di autonomia negoziale delle parti.

La fattispecie in esame si caratterizzava per il fatto che le parti potevano decidere di caducare il vincolo contrattuale per qualunque ragione.

Nell’ambito applicativo della disposizione può, pertanto, rientrare, tra l’altro, sia la libera volontà di non proseguire la fase esecutiva del rapporto negoziale sia la sussistenza di una causa di inadempimento del contratto.

Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra, pertanto, anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a fare dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto.

Proseguono i giudici osservando che lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente.

Ecco, pertanto, spiegate le ragioni che giustificano l’esclusione di un concorrente che non abbia provveduto a dichiarare la citata pregressa risoluzione, sia pur consensuale, del rapporto contrattuale con altra amministrazione.

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