Negli enti locali come si adottare il provvedimento col quale formalizzare l’assenza della programmazione triennale di opere pubbliche e forniture e servizi? con delibera “o” con determina? O indifferentemente con l’una o l’altra? La risposta non può che essere mediante deliberazione del consiglio. Vediamone le ragioni.
Il parere 3689 del Mit in effetti non prende posizione sulla questione del soggetto che adotta il provvedimento, ma si limita a ricordare che nei casi in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non provvedano alla redazione del programma triennale degli acquisti di beni e servizi, per assenza di acquisti di beni e servizi, ne danno comunicazione sul profilo del committente nella sezione «Amministrazione trasparente» di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
La formalizzazione dell’assenza di una programmazione triennale è certo necessaria, per evidenti ragioni di trasparenza e perchè la PA agisce e decide con provvedimenti espressi, a meno che una legge non regoli un silenzio significativo.
Tuttavia, delibere e determine non sono alternative ed equivalenti: gli enti, cioè, non possono scegliere a piacimento ora l’uno, ora l’altro tipo di provvedimento.
Delibere o determine sono provvedimenti espressione di una competenza tipica. Le delibere sono atti propri degli organi collegiali, giunta o consiglio. E anche in questo caso non si decide così su due piedi se una delibera sia competenza dell’uno o dell’altro organo, perchè gli articoli 42 e 48 del d.lgs 267/2000 fissano i criteri di attribuzione: al consiglio spetta un elenco tassativo di competenze, alla giunta spettano in via generale e residuale tutti gli atti che la legge non assegna alle competenze di sindaco, giunta e dirigenti.
Sono questi ultimi ad adottare le determine, nell’esercizio dei soli poteri gestionali e ad esclusione dell’esercizio delle competenze riservate a consiglio, giunta sindaco.
Ora, ai sensi dell’articolo 42, comma 2, lettera b), è attribuita al consiglio la competenza nella materia relativa a “programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie”.
L’articolo 5, comma 6, dell’Allegato I.5 al d.lgs 36/2025 si limita a precisare che “…Le altre stazioni appaltanti e gli altri enti concedenti approvano i medesimi documenti entro novanta giorni dalla data di decorrenza degli effetti del proprio bilancio o documento equivalente, secondo l’ordinamento proprio di ciascuna amministrazione. …”.
Appunto, l’ordinamento degli enti locali assegna al consiglio la competenza relativa alla programmazione triennale.
Pertanto, soltanto il consiglio può adottare un provvedimento il cui contenuto è l’indicazione dell’assenza di lavori o servizi e forniture programmabili.
Non si tratta, oltre tutto di una “presa d’atto”. A parte la circostanza che le delibere di “presa d’atto” sono un ossimoro insensato, se si “prende atto” di qualcosa semplicemente si evidenzia un fatto giuridico preesistente, non cagionato dalla volontà di chi prende tale atto.
Nel caso, invece, della pubblicazione “negativa” del programma triennale di lavori, servizi e forniture, è l’amministrazione a decidere di non programmare appalti di valore superiore alle soglie per le quali la programmazione triennale è necessaria.
Non si tratta, dunque, di una “presa d’atto”, ma di una manifestazione discrezionale di volontà: la delibera che il consiglio deve adottare, quindi, ha valore provvedimentale pieno, poichè è un atto costitutivo della volontà (magari necessitata anche da ragioni finanziarie) di non effettuare appalti da inserire nel programma triennale.
E’ da ricordare che se solo gli appalti superiori alle soglie di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a), del d.lgs 36/2023 sono da inserire nella programmazione triennale, di importo inferiore sono comunque da programmare, sebbene in altro modo.
Il principio della programmazione delle attività delle PA non sparisce sotto le soglie citate prima: cambiano semplicemente le modalità di tale programmazione.
Nel caso degli enti locali non è certo immaginabile che un Rup possa, all’improvviso e senza che nessuno lo sappia, attivare affidamenti diretti. Non fosse altro per rispettare un’altra programmazione, quella dei pagamenti.
E’ chiaro – anche se nell’operatività in molti casi, invece, non sembra esserlo – che i contratti oggetto di affidamenti diretti non inseriti nella programmazione triennale sono comunque da programmare col Dup e col Piao.