Il principio della concorrenza è dominante nella disciplina degli appalti. Basti solo pensare che esso è il principio fondamentale del Trattato Ue ed è coordinato e coerente con i principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione, fissato dall’articolo 97 della Costituzione.
E’ un torto particolarmente grave quello della legislazione degli ultimi anni, anche post emergenziale, aver dettato, invece, una disciplina generale degli appalti, in particolare sotto soglia, del tutto opposta alla concorrenzialità.
Il Legislatore ha esteso all’inverosimile procedure di affidamento diretto, peraltro diffusamente interpretate anche dalla giurisprudenza come non soggette ad alcuna particolare motivazione sulla scelta del contraente (con il problema immenso, però, della confusione tra preventivi ed offerte ed il contenzioso esploso senza controllo). Si è data l’impressione, così, alle stazioni appaltanti che la regola sia agire fuori dal mercato e dalla concorrenza. Tanto che si leggono, non senza rimanere attoniti, teorie relative al nuovo codice dei contratti tese ad evidenziare che la disciplina delle procedure “semplificate” nel nuovo emanando codice dei contratti sarebbero addirittura obbligatorie, sì da rendere vietate quelle ordinarie, cioè proprio quelle che garantiscono meglio esattamente la concorrenza e l’esplorazione del mercato.
La deliberazione dell’Anac 8.1.2023, n. 50 conferma la visione distorta di troppe amministrazioni del sistema degli appalti. Evidenzia che molte amministrazioni si auto imprigionano nel cosiddetto “lock in”: si chiudono entro un monopolio, gestito da un solo operatore economico, al quale continuano a rivolgersi, senza più nemmeno curarsi di verificare l’esistenza di soluzioni alternative nemmeno a livello progettuale. Il lock-in, infatti, induce il committente a ritenere che la prestazione sia non solo erogabile da un solo operatore economico, ma che esso operatore economico disponga in ogni caso di mezzi, tecnologia ed organizzazione che soli possono consentire la svolgimento corretto della prestazione.
Si dà, insomma, troppo facilmente un marchio di “infungibilità” alle prestazioni, da un lato; dall’altro, le tante, troppe deroghe ai sistemi ordinari di individuazione dei contraenti (leggasi: gare aperte al mercato) portano ad un ulteriore azzeramento della concorrenza a fronte del “vantaggio” di pochi giorni in meno di durata delle procedure. Un “vantaggio” solo presunto, che tale non è per il mercato nel suo complesso: infatti, la generale tensione verso gli affidamenti diretti limita il principale beneficio del mercato, cioè la competitività tra aziende, fonte di innovazione dei processi produttivi e realizzativi e di miglioramento, quindi, delle prestazioni.
All’apparenza, con gli affidamenti diretti o le negoziate senza bando si “fa prima”, si consente al mercato di risvegliarsi e di perseguire i fini enunciati dal d.l. 76/2020. Sarebbe il caso, però, di prendere atto che per fortuna il terribile 2020 è alle nostre spalle.