La tesi esposta dal Tar Umbria, Sezione I, 23.12.2023, n. 758 è certamente sostenibile ed argomentata. Afferma il Tar: “Secondo il collegio, il problema da ultimo evocato deve essere risolto applicando l’art. 226 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, il quale, dopo aver sancito l’abrogazione del d.lgs. n. 50/2016 dal 1 luglio 2023 e la sua residua applicazione «esclusivamente ai procedimenti in corso» (commi 1 e 2), stabilisce al comma 5 che «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso». Al di là delle disposizioni di cui al d.l. n. 77/2021 e delle altre fonti espressamente richiamate dall’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023, applicabili anche alle procedure finanziate con i fondi del PNRR pur se bandite successivamente al 1.07.2021, dovranno trovare dunque applicazione le norme ed i principi del nuovo codice dei contratti pubblici, dovendosi ritenere ad essi riferito «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»“.
Secondo il Tar, in sostanza, l’articolo 226 del d.lgs 36/2023 non comporta l’effetto di riviviscenza delle disposizioni del d.lgs 50/2015 relativamente agli appalti rientranti nel Pnrr.
Come noto, esiste, invece, una robusta tesi dottrinale contraria, anche in qualche modo corroborata dalla pur ambigua e non del tutto comprensibile circolare del Mit 13.7.2023, che va in direzione diametralmente opposta.
Anche la tesi contraria rispetto alla posizione assunta dal Tar Umbria appare bene argomentata e sostenibile.
Quale ritenere maggiormente fondata? La domanda è legittima, ma purtroppo non conduce da nessuna parte.
A ben vedere, è facile immaginare che la giurisprudenza resterà parecchio divisa sul tema, e lo stesso vale per operatori ed interpreti.
Il vero tema è un altro: l’ennesima conferma della qualità realmente molto bassa del d.lgs 36/2023.
Da quando è stato esitato tale codice, la quantità e qualità di soluzioni offerte rispetto al precedente regime, purtroppo si è rivelata di gran lunga inferiore rispetto agli enormi problemi aperti: dagli appalti sotto soglia, alle regole di applicazione difficilissima del miraggio della qualificazione delle stazioni appaltanti, dall’appalto a cascata alla disciplina fin troppo barocca dei partenariati pubblico privati, alla difficoltosa strutturazione del processo che conduce alla sottoscrizione dei contratti. L’elenco è ancor più lungo e certo anche le incertezze sulla normativa applicabile in tema di Pnrr certo non giova.
La vera domanda che lascia attoniti, allora è: perchè non si provvede con urgenza a turare le falle di un codice scritto, di nuovo, in modo frettoloso e velleitario, come e forse peggio del 50/2016?