Il ripensamento della stazione appaltante sui contenuti inseriti nei documenti di gara impone l’obbligo di effettuare una ripubblicazione della lex specialis e la conseguente riapertura di tutti i termini (anche quello per effettuare il sopralluogo).
Lo rammenta l’ANAC nel parere reso nella Delibera n. 5 del 11 gennaio 2023.
Il parere in sintesi
La questione sottoposta all’esame di ANAC riguardava un appalto inerente all’affidamento del servizio di igiene urbana e verde pubblico.
L’Autority ha chiarito che in caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, la Stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione, ivi compreso il termine per l’effettuazione del sopralluogo.
La questione esaminata
Più nello specifico, un operatore economico interessato a partecipare alla procedura di gara sopra specificata, contestava il requisito di partecipazione prescritto dal disciplinare, nella parte in cui richiedeva la presenza nell’organico dell’impresa di personale strutturato con contratto a tempo indeterminato in possesso delle competenze tecniche necessarie a realizzare correttamente il servizio e, in particolare, di un’unità che avesse conseguito la laurea in discipline Ambientali.
A parere dell’istante, la citata clausola conteneva un requisito di partecipazione sproporzionato e ingiustamente restrittivo della concorrenza e, in ogni caso, non previsto nei C.AM. richiamati dalla Stazione appaltante a supporto e giustificazione della richiesta del requisito.
Successivamente alla contestazione del requisiti da parte dell’operatore economico, la Stazione appaltante modificava il requisito di partecipazione, richiedendo, più semplicemente, di “disporre di personale strutturato in organico aziendale in possesso delle competenze tecniche necessarie a realizzare correttamente il servizio riducendone gli impatti ambientali”.
La suddetta modifica era avvenuta a mezzo di un mero chiarimento del RUP, senza la ripubblicazione degli atti di gara e la proroga/riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, in spregio all’art. 79, comma 3, del Codice e ai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità in tema di modifiche significative ai documenti di gara.
L’operatore economico sottolineava che la modifica del requisito di partecipazione non era stata legittimamente attuata (in quanto realizzata per il tramite di un mero chiarimento) e che, pertanto, in mancanza del riconoscimento della non conformità alla disciplina di settore dell’operato della Stazione appaltante, avrebbe, in ogni caso, rischiato l’esclusione dalla procedura di gara.
Le controdeduzioni della stazione appaltante
Secondo la stazione appaltante la specificazione apportata ai requisiti di gara con il chiarimento non comportava alcuna modifica sostanziale degli atti di gara, tale da richiederne una ripubblicazione, poiché il requisito stesso era di facile acquisizione secondo la vigente disciplina degli appalti pubblici; dall’altro, aveva segnalato come la richiesta ed effettuazione del sopralluogo obbligatorio, non era stato oggetto di richiesta da parte dell’operatore economico e che, pertanto, la sua mancata partecipazione alla gara non era pregiudicata né dal requisito originario, né dalla mancata riapertura dei termini, bensì dalla omessa effettuazione del sopralluogo obbligatorio.
Le regole generali
L’Autorità ha precisato che in presenza di modifiche significative ai documenti di gara, l’art. 79, comma 3, lett. b) del d.lgs. 50/2016 prevede l’obbligo per le Stazioni appaltanti di prorogare i termini per la ricezione delle offerte, in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte.
Le modifiche “sostanziali” sono quelle in grado di incidere sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in modo tale da determinare (anche solo potenzialmente) un ampliamento della platea dei soggetti interessati all’affidamento dell’appalto.
Sono modifiche “sostanziali” – ad esempio – quelle che prevedono l’eliminazione di alcuni dei requisiti di capacità originariamente prescritti per la partecipazione alla procedura: l’effetto della modifica, in tal caso, è difatti quello di estendere la platea dei possibili concorrenti, comprendendo anche soggetti inizialmente esclusi dalla gara per difetto dei requisiti.
In presenza di modifiche sostanziali, opera il cd. principio del “contrarius actus”, in forza del quale dette modifiche devono avvenire con le stesse forme di pubblicità osservate in precedenza dalla Stazione appaltante per la pubblicazione del bando di gara.
Peraltro, la giurisprudenza richiede, ai fini della legittimità della procedura, una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario, al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio.
La riapertura dei termini va intesa non solo come slittamento del termine per la presentazione delle offerte ma anche come automatica riapertura degli altri termini eventualmente previsti dalla lex specialis (es. il termine per effettuare il sopralluogo).
Inoltre, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara.
I chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.
Anche l’errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento”
In difetto di ciò non è consentito nemmeno all’amministrazione aggiudicatrice o alla Commissione di gara di disapplicare o riformare le disposizioni della lex specialis.
Costituisce, infatti, ius receptum il principio in base al quale le regole stabilite discrezionalmente dalla stazione appaltante negli atti di gara (bando, disciplinare ed allegati) vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione, tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:
a) ne è impedita la successiva disapplicazione;
b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni.
Le regole poste nell’avviso di gara costituiscono, infatti, la garanzia dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento.
La soluzione del caso specifico
Nel caso di specie, il RUP, con chiarimento pubblicato sulla piattaforma telematica per la gestione della procedura di gara, solo 3 giorni prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte e senza disporne una riapertura, aveva modificato uno dei requisiti di partecipazione fissati dal disciplinare di gara.
Alla luce dei principi e delle norme richiamate, l’operato della Stazione appaltante, consistente nel ricorso improprio allo strumento dei chiarimenti per apportare una modifica significativa ai documenti di gara e nell’omessa ripubblicazione degli atti di gara e nella riapertura di tutti i termini, previsti nella lex specialis, per la partecipazione alla procedura, in conseguenza della modifica disposta, non risultava conforme alla normativa di settore.
La circostanza richiamata dalla stazione appaltante, in base alla quale l’operatore economico non avesse effettuato il sopralluogo non risultava dirimente, sia perché la decisione di non richiedere la visita dei luoghi appariva comportamento coerente con la mancanza del possesso di un requisito di partecipazione, sia perché, come anticipato, a tutela anche della trasparenza dell’attività amministrativa, la Stazione appaltante, in conseguenza della modifica, avrebbe dovuto riaprire tutti i termini di partecipazione, ivi compreso quello per l’effettuazione del sopralluogo.