L’avvalimento di garanzia, sebbene espunto dal nuovo Codice, deve ritersi ancora operativo per effetto della normativa europea.
La rilevante precisazione è stata formulata dal T.A.R. Liguria. Genova. sez. I sentenza 25 giugno 2024 n. 462.
I fatti di causa
Nel caso esaminato, la seconda classificata ricorreva contro il provvedimento con il quale era stato concluso un accordo quadro per la fornitura di materiale di convivenza a favore degli enti del Servizio Sanitario regionale.
Le censure della ricorrente riguardavano molteplici aspetti, tra i quali la violazione dell’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023 e del Disciplinare di gara, ritenendo illegittima l’aggiudicazione perché non sarebbe stato rilevato:
a) il difetto del requisito “tecnico” del fatturato specifico richiesto;
b) la nullità del contratto di avvalimento perché:
1) privo dell’indicazione delle specifiche risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria;
2) non avente natura di contratto oneroso, atteso che per l’ausiliaria non era stato previsto il corrispettivo.
L’espunzione, nel nuovo Codice dell’avvalimento “di garanzia”
I giudici hanno rammentato che l’avvalimento è ora disciplinato dall’art. 104 D.lgs. n. 36/2023 la cui formulazione, mutata rispetto al previgente D.lgs. n. 50/2016, stabilisce che: “1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
Il Collegio, poi ha rammentato che, sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016, la giurisprudenza ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:
– quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
– quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
Emerge che l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.
Fa notare il T.A.R. che il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.
Pertanto, tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.
La circostanza in base alla quale 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stata rilevata anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”, risulta tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo”, non in relazione all’avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).
La disciplina europea
L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.
Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:
– all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];
– all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.
Ne consegue che la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un “affidamento sulle capacità di altri soggetti” per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del giudizio in esame.
La decisione del caso specifico
In primo luogo, il Collegio ha rilevato che, nel caso di specie la controinteressata aveva stipulato un contratto denominato di “avvalimento” con una società ausiliaria al fine di conseguire il requisito previsto dal disciplinare (forniture analoghe nell’ultimo triennio) che, sebbene inserito, nel disciplinare di gara, tra i requisiti “tecnici”, costituiva, in realtà, un requisito “economico-finanziario” che non richiedeva la messa a disposizione di alcuna risorsa umana o strumentale, ma unicamente il possesso del fatturato specifico prodotto in forza delle “forniture analoghe” effettuate a favore di enti pubblici o privati nel triennio 2020-2022.
Nel caso specifico, secondo i giudici, il contratto di avvalimento correttamente strutturato poichè:
– aveva specificamente indicato nelle premesse che il fatturato specifico era stato conseguito dall’ausiliaria per ognuno dei tre anni richiesti;
– aveva previsto l’espressa obbligazione dell’ausiliaria di consegnare tutta la documentazione a comprova del requisito previsto dal disciplinare.
Inoltre, non era stato previsto un corrispettivo in denaro per l’ausiliaria, con la precisazione, tuttavia, che “la prestazione richiesta a quest’ultima costituisce per la stessa un’occasione di incremento curricolare rilevante tale da compensare l’assenza di un corrispettivo”.
Conclusioni
Per le ragioni esposte, il ricorso è stato ritenuto infondato e pertanto è stato respinto, con conseguente rigetto delle domande risarcitorie e di quella di accertamento di inefficacia del contratto formulate dalla ricorrente.
In ogni caso, data la novità delle questioni trattate, le spese del giudizio sono state compensate tra le parti.