Non può ritenersi valido il contratto di avvalimento nel quale sia stata inserita una condizione risolutiva. Bisogna, infatti operare la distinzione tra dichiarazione di avvalimento e contratto di avvalimento; quest’ultimo, sebbene non direttamente rivolto alla stazione appaltante, assume comunque rilevanza centrale al fine di tutelare la stazione appaltante.
Quanto esposto, è stato oggetto di pronunciamento del Consiglio di Stato, il quale si è espresso con la sentenza n. 3233/2025.
Il caso trattato
Nel caso specifico, una Stazione Appaltante aveva indetto una gara per la gestione integrata di fabbricati.
Una concorrente proponeva ricorso avverso la propria esclusione dalla procedura di gara per ritenuta “incerta efficacia” dei contratti di avvalimento dalla stessa fatti valere.
Il giudice di prime cure non accoglieva la censura. Seguiva, quindi, il ricorso in appello, con il quale la ricorrente contestava la decisione del primo giudice, il quale aveva ritenuto che l’apposizione di una clausola risolutiva espressa al contratto di avvalimento valesse a ritenerlo aleatorio nei riguardi della stazione appaltante e a renderne incerta l’esecuzione in ragione di eventi “non controllabili” dall’amministrazione.
Secondo la tesi della ricorrente è la dichiarazione di avvalimento nei confronti della stazione appaltante a fondare l’assunzione degli obblighi dell’ausiliaria verso l’amministrazione, mentre il contratto regolamenta i rapporti tra le parti, con effetto esclusivamente interno.
Allo stesso modo, sempre a detta della ricorrente, l’apposizione di clausola risolutiva espressa non verrebbe di suo a rendere incerto il contratto d’avvalimento, né l’amministrazione avrebbe al riguardo un potere “assoluto” di verifica e sindacato sul contenuto del contratto, limitato invero alla sola sua esistenza ed effettività.
Ciò in un contesto in cui la clausola risolutiva assume, nella specie, la portata di una controprestazione rilevante nell’ambito dei rapporti interni tra le parti, rilevanti a fini meramente esecutivi.
D’altra parte, secondo le conclusioni della ricorrente, una differente interpretazione finirebbe per limitare illegittimamente la libertà negoziale nella definizione del contenuto del contratto.
La decisione del Collegio
I giudici non hanno condiviso la censura poiché, in caso di avvalimento, due sono gli atti sulla base dei quali l’avvalimento può essere utilmente speso in gara dal concorrente: da un lato la dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; dall’altro il contratto in forza del quale la stessa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
I due elementi sono ben distinti ancorché collegati fra loro, atteso che, secondo consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, “una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”, con distinzione che “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551; 2 maggio 2023, n. 4370; 1 luglio 2022, n. 5497).
Alla luce di ciò “le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell’art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l’Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell’istituto” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018, cit.).
Conclusioni
Discende da ciò che entrambi gli atti debbano ritenersi indefettibili ai fini di un valido e spendibile avvalimento, e che, per quanto di rilievo, seppure la diretta assunzione dell’impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante discende dalla dichiarazione unilaterale della stessa ausiliaria, d’altro canto il fatto che la detta dichiarazione sia stata rilasciata non può valere di suo a supplire o surrogare il contratto di avvalimento nei contenuti suoi propri, e in particolare nella definizione delle obbligazioni fra le parti. Ciò oltre al fatto che, appunto, la stessa dichiarazione è correlata (e segue) al sottostante contratto d’avvalimento (cfr. Cons. Stato, n. 4370 del 2023, cit.; Id., V, 7 gennaio 2022, n. 48).
D’altra parte, come chiarito dalla legge, oltreché dalla richiamata giurisprudenza nei sensi sopra riferiti, è in virtù del contratto di avvalimento che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Per questo, secondo i giudici, doveva ritenersi che si fosse in presenza non già di un inammissibile sindacato amministrativo sui contenuti autonomi del contratto inter partes, con conseguente (dedotta) limitazione del potere di autonomia privata, bensì di una verifica circa l’effettività e adeguatezza dell’avvalimento – in specie, sotto il profilo della sua stabilità – nell’interesse dell’amministrazione.