Nel caso di ricorso all’avvalimento premiale, l’eventuale mancato riscontro entro i termini assegnati per il soccorso istruttorio non può comportare l’esclusione dalla gara della concorrente, ma solamente precludere l’assegnazione del punteggio alla ditta concorrente.
Lo ha precisato il TAR Sardegna, sentenza 25/05/2026, n. 836.
La questione controversa
Nel caso esaminato dai giudici un operatore economico aveva adito il TAR al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante aveva escluso la società ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento dell’appalto per la fornitura dei servizi di conduzione e manutenzione degli impianti ausiliari del CED.
Nel corso della verifica della documentazione amministrativa il RUP rilevava l’omessa presentazione da parte della ricorrente della dichiarazione antimafia dell’impresa ausiliaria e, pertanto, disponeva l’attivazione del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, ai fini della relativa regolarizzazione, assegnando il termine di 10 giorni a far data dall’invio della richiesta all’interno della piattaforma Consip.
La ricorrente di non era riuscita a trasmettere nel predetto termine la dichiarazione sui familiari conviventi, nonostante la stessa fosse stata sottoscritta dall’ausiliaria nel termine assegnato.
Per effetto della riscontrata omessa regolarizzazione della documentazione amministrativa, la stazione disponeva l’esclusione della concorrente dalla gara.
Seguiva il ricorso della concorrente.
La decisione
I giudici hanno accolto il ricorso della ditta. I giudici hanno rilevato che, nel caso specifico, l’avvalimento aveva natura prettamente premiale.
Secondo i giudici, l’attivazione del soccorso istruttorio sarebbe stato compatibile con la natura premiale dell’avvalimento.
La richiesta integrativa formulata dalla stazione appaltante non investiva, infatti, il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica né mirava a consentire una modifica postuma della stessa, ma era finalizzata esclusivamente alla regolarizzazione di una carenza documentale concernente le dichiarazioni relative all’impresa ausiliaria.
Peraltro, in tema di avvalimento premiale assume rilievo il recente arresto del Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2026, n. 3111, richiamato dalla difesa resistente, secondo cui l’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 impone all’impresa ausiliaria di dichiarare il possesso dei requisiti prescritti dalla normativa di gara senza distinguere tra avvalimento necessario e avvalimento premiale.
Il Supremo Consesso ha in particolare affermato che il richiamo operato dall’art. 104 ai requisiti di cui all’art. 100 del Codice deve ritenersi onnicomprensivo e che, pertanto, anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria è tenuta a rendere le dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, con conseguente dovere della stazione appaltante di verificarne la sussistenza in sede di gara.
Correttamente, pertanto, l’Amministrazione aveva attivato il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023.
Tuttavia, secondo i giudici emergeva chiaramente che il soccorso istruttorio non fosse stato riscontrato in tempo utile.
Le conclusioni
In ogni caso, la carenza documentale riscontrata dalla stazione appaltante non atteneva ad un requisito di ammissione alla procedura, né investiva la validità o l’ammissibilità della domanda di partecipazione, ma riguardava esclusivamente un elemento suscettibile di incidere sull’attribuzione del punteggio tecnico.
Ne conseguiva che il mancato perfezionamento del soccorso istruttorio nel termine assegnato non poteva determinare l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma soltanto impedire la valorizzazione dell’elemento premiale correlato all’avvalimento non ritualmente documentato.
In tale prospettiva, i giudici hanno ritenuto che la stazione appaltante avesse illegittimamente equiparato il mancato assolvimento dell’onere dichiarativo concernente l’impresa ausiliaria ad una carenza incidente sui requisiti di partecipazione, traendone una conseguenza espulsiva non coerente con la natura dell’avvalimento in concreto dedotto.