La regola in forza della quale è necessaria l’impugnazione congiunta dell’atto presupposto e dell’atto direttamente lesivo soffre di alcune eccezioni, con riferimento alla clausola del bando di gara per la partecipazione al pubblico appalto.
Lo ha puntualizzato il TAR Campania – Napoli, Sez. III, 22 maggio 2023, sentenza n. 3106.
La fattispecie concreta
Nel caso specifico un concorrente aveva impugnato la propria esclusione dalla gara per la conclusione di accordo quadro con un unico operatore economico per la fornitura e manutenzione di veicoli ferroviari.
Aveva altresì impugnato il disciplinare di gara, ove inteso nel senso, fatto proprio dalla Stazione appaltante, di escludere un operatore economico che, avendone titolo, dichiari di usufruire delle riduzioni previste dall’art. 93, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016 ai fini della presentazione della garanzia provvisoria.
In sintesi, secondo il ricorrente, la Stazione appaltante non avrebbe potuto escludere l’applicazione del comma 7, in quanto il beneficio della riduzione della garanzia provvisoria avrebbe dovuto operare ex lege indipendentemente da un’espressa previsione della lex specialis.
In sostanza, la società avrebbe fatto legittimo esercizio della facoltà di riduzione, in quanto in possesso dei requisiti richiesti dalla legge per poterne usufruire.
In ogni caso, la clausola di gara che esclude l’applicazione dell’art. 93, co. 7, sarebbe stata nulla poiché si configurerebbe come una clausola escludente atipica in violazione dell’art. 83, co. 8, del Codice.
Il principio esposto dai giudici
I giudici hanno affermato che la contestazione contro il disciplinare di gara che non consente il versamento della garanzia provvisoria in misura ridotta, come invece ammesso dall’art. 93, co, 7 del Codice, deve essere proposta avverso il Disciplinare medesimo, in quanto risulta essere già direttamente lesiva della posizione giuridica soggettiva della concorrente interessata a partecipare alla gara.
Non risulta, invece, corretto proporre le censure contro il provvedimento di esclusione, nel momento in cui la lesione si sia attuata.
I giudici hanno puntualizzato che la lesività della clausola non è da collegarsi al carattere cd. escludente della clausola medesima, in quanto, per giurisprudenza costante e consolidata, è tale quella “impeditiva della partecipazione alla gara” o comunque talmente gravosa, sproporzionata e irragionevole da rendere incongruamente difficoltosi o addirittura impossibili o la partecipazione medesima, o il calcolo di convenienza tecnica ed economica, o la convenienza oggettiva del contratto.
In tutti gli altri casi, la lesione assume i caratteri della concretezza e dell’attualità soltanto a conclusione della gara, con ciò comportando la tempestività di una impugnazione della lex specialis unitamente al provvedimento lesivo, scongiurandosi così la declaratoria di inammissibilità del ricorso. Tuttavia, la regola della impugnazione congiunta dell’atto presupposto e dell’atto applicativo subisce eccezioni laddove l’atto presupposto arrechi alla parte una lesione immediata, e questo in base al basilare principio del processo amministrativo dell’interesse a ricorrere concreto ed attuale.
In casi simili, il Consiglio di Stato ha chiarito come “a fronte di tali previsioni della lex specialis, non può ritenersi che non sussistesse alcun interesse in capo alla ricorrente ad impugnare in tale fase gli atti di gara, sorgendo piuttosto detto interesse solo in via eventuale e successiva, per effetto della disposta aggiudicazione a suo favore e dell’adozione, in ipotesi, di un provvedimento di esclusione […] L’esclusione non costituiva, infatti, ipotesi meramente eventuale e astratta (al cui verificarsi sarebbe, dunque, sorto l’interesse e la legittimazione al ricorso da parte dell’impresa, che non vedeva comunque realmente preclusa la sua partecipazione al confronto competitivo), ma conseguenza negativa necessitata e ineludibile, stante la conclamata, assoluta e oggettiva impossibilità di conseguire il requisito richiesto, senza che fosse perciò necessario partecipare alla gara per contestarne poi gli atti indittivi unitamente agli esiti” (Cons. St., sez. V, 27.7.2020, n. 4758).