Anche per le clausole sociali, la relazione illustrativa al Bando tipo di ANAC fornisce utili indicazioni che consentono di dare corretta applicazione a tale istituto giuridico, come riformulato dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023)
La disciplina del codice dei contratti
Come stabilito dall’art. 57 del Codice, la stazione appaltante, per gli affidamenti di servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per quelli aventi ad oggetto forniture senza posa in opera, è tenuta ad inserire nel bando di gara specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate, tra l’altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore.
Con riferimento ai CCNL la norma prevede che la stazione appaltante tenga conto dei contratti stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare.
Le indicazioni fornite dalla Relazione illustrativa al bando tipo n. 1
Nella relazione illustrativa al bando tipo n. 1 di ANAC si evidenzia che le clausole sociali vanno formulate nel rispetto dei principi dell’Unione europea e, in particolare, i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, tenuto conto della tipologia di intervento. Le stesse sono utilizzate, in particolare, per gli affidamenti relativi al settore dei beni culturali e del paesaggio.
La previsione normativa lascia ampio margine di discrezionalità alle stazioni appaltanti in merito all’individuazione delle misure da adottare per realizzare le pari opportunità e l’inclusione lavorativa delle persone svantaggiate, individuando gli elementi da tenere presenti per effettuare le specifiche scelte nel caso concreto (la tipologia di prestazioni) e indicando, quale ambito di elezione per l’applicazione di tali misure, il settore dei beni culturali e del paesaggio.
In attuazione dell’articolo 57, l’articolo 108, comma 7, del codice, impone alle stazioni appaltanti di prevedere nei bandi di gara criteri premiali che attribuiscano un maggior punteggio alle imprese in possesso della certificazione sulla parità di genere. Inoltre, parallelamente, l’articolo 102 del codice, per quanto qui di interesse, prevede che le stazioni appaltanti richiedono agli operatori economici di assumere l’impegno di garantire le pari opportunità generazionali e di genere e l’inclusione lavorativa dei soggetti disabili o svantaggiati. Per le argomentazioni già esposte, la previsione non si applica ai servizi aventi natura intellettuale e alle forniture senza posa in opera.
Oltre a tali disposizioni, il legislatore ha inserito nel codice l’ulteriore previsione di cui all’articolo 61, comma 2. Detta norma ripropone il portato dell’articolo 57 prevedendo l’obbligo delle stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara – questa volta come requisiti necessari o come ulteriori requisiti premiali dell’offerta – meccanismi e strumenti idonei a realizzare le pari opportunità e l’inclusione lavorativa dei soggetti svantaggiati.
La norma è stata inserita nell’ambito dell’articolo 61 che disciplina i contratti riservati agli operatori economici che siano stati costituiti oppure che operino al fine di favorire l’inclusione lavorativa dei soggetti disabili o svantaggiati.
Il comma 4 del medesimo articolo demanda all’Allegato II.3 la previsione dei meccanismi e degli strumenti premiali di cui sopra. Detto allegato è stato predisposto mediante trasposizione dell’articolo 47 del decreto legge n. 77/2021, che era riferito esclusivamente ai contratti PNRR e PNC.
Per tale motivo, le relative previsioni appaiono non perfettamente coordinate con le disposizioni del codice. Ed invero, l’articolo1, comma 4, del suddetto Allegato impone alle stazioni appaltanti di prevedere nei bandi di gara specifiche clausole dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta (quindi in via cumulativa anziché alternativa), di criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa dei disabili e la parità di genere e generazionale, l’assunzione di giovani con età inferiore a trentasei anni e di donne.
Inoltre, la norma individua, come requisiti necessari dell’offerta, l’aver assolto agli obblighi di cui alla legge n. 68/99 e l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari ad almeno il 30 per cento delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto sia all’occupazione giovanile, sia all’occupazione femminile.
Le criticità rilevate
La Relazione rileva la presenza di criticità nel quadro normativo così delineato, il quale sembra porre problemi di coordinamento e di compatibilità tra le diverse disposizioni volte a favorire le pari opportunità e l’inclusione lavorativa dei soggetti svantaggiati, con il rischio di pregiudicarne la corretta e proficua applicazione.
Per tali ragioni, l’Autorità ha segnalato la problematica ai competenti organi, chiedendo un intervento chiarificatore in materia.