Una interessante questione affrontata, di recente, dalla giurisprudenza riguarda il contrasto tra articoli del codice dei contratti e dei suoi allegati.
Secondo i giudici la soluzione del caso non può che avvenire secondo il criterio della specialità della normativa.
La pronuncia è del Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 24 dicembre 2025, n. 10297.
Il caso affrontato
La questione affrontata dai giudici ricadeva sotto l’egida del nuovo codice, ma prima dell’approvazione del decreto correttivo.
Tuttavia, il principio che si ricava ha valenza generale applicabile, quindi, anche sotto l’egida del codice post decreto correttivo.
La questione controversa ha avuto ad oggetto un appalto di lavori per la realizzazione di un terminal portuale.
La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione per illegittimità della clausola del disciplinare di gara che, ai fini della partecipazione, stabiliva, oltre alla necessaria qualificazione SOA per la tipologia di lavori da realizzare, anche l’ulteriore requisito speciale di capacità economico-finanziaria corrispondente ad un fatturato pari a 2,5 volte l’importo a base di gara, fatturato che avrebbe dovuto essere realizzato nei dieci anni precedenti la pubblicazione del bando. Tale requisito, nella prospettiva della parte ricorrente, sarebbe stato in particolare fissato in violazione dell’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (nuovo codice dei contratti pubblici) a norma del quale la suddetta capacità economica viene invece calibrata con un fatturato, sempre pari a 2,5 volte l’importo a base di gara, conseguito tuttavia nell’ultimo quinquennio (e non nell’ultimo decennio, come stabilito dalla legge di gara).
Ebbene, applicando la regola di cui all’Allegato II.12 una delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario non avrebbe raggiunto il limite minimo previsto dal codice quale requisito di capacità economico-finanziaria.
In altre parole, la parte ricorrente lamentava che la SA avrebbe applicato il requisito speciale di partecipazione del fatturato pari a 2,5 l’importo a base d’asta su base decennale e non su base quinquennale (come previsto dal richiamato Allegato II.12).
Il giudice di prima istanza rigettava il gravame.
Seguiva il ricorso in appello da parte della seconda classificata.
Le indicazioni del Collegio
I giudici hanno affermato che il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria (la categoria delle “norme integrative”, prospettata dalla difesa non era infatti contemplata nel sistema delle fonti del diritto se non con riguardo ai procedimenti che si svolgono dinanzi alla Corte costituzionale).
Gli allegati, in altre parole, fanno parte integrante del codice dei contratti e, con le disposizioni in esso direttamente inserite dall’art. 1 all’art. 229, costituiscono un unico corpo normativo di livello primario.
Dunque, anche le disposizioni di cui agli allegati sono dotate di “forza codicistica” e tanto anche se il predetto art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12, reca la pedissequa formulazione della disposizione regolamentare di cui all’art. 61, comma 6, del DPR n. 207 del 2010: quest’ultima norma regolamentare, infatti, è stata elevata dal legislatore codicistico del 2023 – almeno sino alla successiva abrogazione consentita, mediante regolamento di delegificazione, proprio dall’art. 100, comma 4, del codice – a rango di norma legislativa primaria del tutto equiordinata rispetto all’art. 103 del codice stesso.
Il successivo intervento del correttivo di cui al decreto legislativo n. 209 del 2024, come correttamente evidenziato dalla difesa, ha natura costitutiva e non interpretativa in quanto prende atto del descritto contrasto tra norme primarie e lo risolve, mediante utilizzo di insindacabile potere discrezionale del legislatore, a favore dell’allegato II.12.
Secondo i giudici, ciò si ricava altresì dal tenore della formulazione della modifica legislativa la quale non reca espressioni tipiche delle norme interpretative a contenuto retroattivo (del tipo “la disposizione deve essere interpretata nel senso di”), disposizioni retroattive che, in quanto eccezioni al principio generale di irretroattività delle leggi, debbono essere suscettive di stretta interpretazione ed applicazione;
Conclusioni
Secondo i giudici, quanto sopra illustrato non toglie peraltro che, nel vigore del precedente regime normativo (quello antecedente al correttivo e sostanzialmente vigente al momento della adozione delle regole della gara in esame), il contrasto stesso tra art. 103 e allegato II.12 dovesse essere risolto mediante ricorso ai comuni criteri di composizione delle antinomie normative ossia della gerarchia nelle fonti del diritto, della competenza tra diversi organi legislativi (es. tra Stato e regioni), quello cronologico (lex posterior derogat priori) e, infine, quello della specialità (lex posterior generalis non derogat priori speciali).
I giudici hanno, pertanto, concluso che, esclusi i primi tre criteri in quanto le disposizioni in contrasto fanno parte dello spesso corpo normativo (ossia il codice dei contratti) residuava pertanto quello della specialità.
Quindi, l’antinomia normativa illo tempore riscontrabile tra art. 103 ed allegato II.12 del codice andava risolta a favore della prima norma per via del principio di specialità nonché, trattandosi di appalti pubblici, del favor partecipationis.
Pertanto, il ricorso in appello non è stato accolto.