Deve reputarsi affetto da vizio di legittimità il provvedimento conclusivo conseguente ai lavori di una commissione di concorso, qualora sia stata illegittimamente costituita. Lo ha chiarito il T.A.R. Abruzzo ,sez. I, nella sentenza 13/12/2022 n. 441.
Il caso trattato
La ricorrente aveva partecipato, quale dipendente di un Comune, alla selezione per l’assegnazione di un posto di categoria D riservato la personale interno.
Al concorso erano stati ammessi tre candidati e solo due vi avevano partecipato, la ricorrente e il controinteressato, il quale era stato proclamato vincitore con determina di approvazione della graduatoria impugnata unitamente alla determina di nomina della commissione di valutazione, per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione del Regolamento per la disciplina dei concorsi e delle procedure di assunzione approvato dalla Giunta comunale; la commissione di concorso si componeva di almeno due membri su tre che non rivestivano le qualifiche prescritte dal regolamento comunale per la disciplina dei concorsi e delle procedure di assunzione, richiamato nell’avviso di selezione, né vi sarebbe stata menzione, nella determinazione di nomina della commissione, dell’impossibilità di scegliere i membri fra le figure indicate nel citato regolamento;
2) illegittimità derivata; il vizio nella composizione della commissione avrebbe travolto tutti gli atti da essa compiuti.
La valutazione svolta dai giudici
I giudici hanno preliminarmente evidenziato che il vizio della composizione della commissione non è un mero vizio funzionale del procedimento o sulla forma degli atti, perché attinge più radicalmente, nel momento genetico, il contenuto sostanziale dell’atto di nomina dell’organo di valutazione dal quale saranno adottati atti i quali, ancorché rispettosi del regime delle forme, saranno comunque riconducibili a un soggetto diverso da quello al quale la legge conferisce il relativo potere.
L’organo di valutazione di qualsiasi procedura concorsuale infatti esercita un potere discrezionale e, ai sensi dell’art. 21 octies della l. 241/1990, comma 2 secondo alinea, che la giurisprudenza estende anche ai vizi procedimentali diversi dall’omessa comunicazione di avvio del procedimento, grava sull’amministrazione l’onere di provare che l’esito del procedimento non sarebbe stato diverso da quello impugnato, ove fossero stati rispettati i criteri di composizione della commissione.
I giudici hanno poi rilevato che il regolamento comunale sulle assunzioni disponeva che “La Commissione esaminatrice dei concorsi pubblici … è composta da 3 membri nel modo seguente: a) il Funzionario Responsabile dell’Area /Settore nel cui ambito di assegnazione rientra il posto messo a concorso, con funzioni di Presidente; b) da n.2 tecnici esperti nelle materie oggetto del concorso, scelti possibilmente e preferibilmente tra i dipendenti e/o Funzionari dell’Ente e/o di altre delle Pubbliche Amministrazioni, oppure scelti tra docenti ed esperti in possesso di specifica competenza nelle materie oggetto del concorso; c) eventuale/i componente/i aggiunto/i per l’accertamento della lingua inglese e/o dell’uso delle apparecchiature e delle applicazioni informatiche e/o per altre eventuali materie speciali richieste dal bando…… 3. In caso di copertura di un posto di cat. D apicale, la Commissione di concorso è presieduta dal Segretario Generale e composta da due componenti esperti nelle materie oggetto della selezione, scelti tra i Funzionari del Comune oppure Funzionari/dirigenti di altre Amministrazioni pubbliche, ovvero tra docenti ed altri soggetti esterni, in possesso di specifica competenza nelle materie oggetto del concorso”.
Nel caso in decisione era stato designato nel ruolo di presidente un funzionario di altro Comune e, quali membri a latere, un altro funzionario di altro Comune ed un ex funzionario, in quiescenza, del Comune che aveva attivato la procedura.
Con riferimento alla nomina del presidente era incontestato che la selezione non prevedeva l’assegnazione del vincitore a un’area determinata.
Di conseguenza, esclusa la nomina nel ruolo di presidente del “Funzionario Responsabile dell’Area /Settore nel cui ambito di assegnazione rientra il posto messo a concorso”, e tenuto conto che il Comune, come asserito dalla ricorrente e non contestato, era privo di figure dirigenziali, detto ruolo doveva essere attribuito al Segretario Generale del Comune ai sensi del regolamento comunale sulle assunzioni (“in caso di copertura di un posto di categoria D apicale la Commissione di concorso è presieduta dal Segretario Generale”), non già da un funzionario esterno all’Ente, come in effetti è avvenuto.
La disposizione infatti faceva riferimento proprio ed esclusivamente alle progressioni verticali verso l’area D, non già al conferimento della responsabilità di un’area organizzativa, come invece sostenuto dal Comune per escluderne l’applicazione al caso di specie che invece in essa trovava la sua disciplina positiva.
Non aveva alcun rilievo poi, anche perché costituiva un’inammissibile motivazione postuma, il fatto addotto dal Comune che il Segretario generale non era stato nominato presidente per ragioni di opportunità sul presupposto che la ricorrente era una sua collaboratrice nell’ambito dell’Ufficio Contenzioso del quale egli era funzionario Responsabile.
Infatti nell’atto di nomina della Commissione non veniva fatta menzione di tale circostanza, né della eventuale astensione del Segretario generale ai sensi dell’art. 6 bis della l. 241/1990 secondo il quale in deroga al regime della competenze “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”.
A parere dei giudici, risultava corretta la censura della ricorrente secondo la quale la nomina di un dipendente in quiescenza quale membro esperto si poneva in contrasto con il regolamento comunale sulle assunzioni.
Il Comune resistente, nel dedurre di non aver ottenuto la disponibilità da altri Funzionari amministrativi apicali del Comune a comporre la commissione, ammetteva che la scelta avrebbe dovuto rivolgersi prioritariamente verso funzionari interni all’ente in posizione apicale.
Tuttavia, poiché nella determinazione di nomina della Commissione non vi era alcun cenno alla indisponibilità dei funzionari apicali asseritamente interpellati – che, come dedotto dalla ricorrente e non contestato, erano diciassette – la nomina di un esperto esterno costituiva una deroga immotivata, dunque illegittima.
Quindi, difettava ancora una volta l’applicazione di una regola basilare prevista dalla legge 241/90, ovvero l’obbligo di motivazione.
In conclusione, nel caso in esame, in conformità alla disciplina dettata in materia di procedimento amministrativo e al cosiddetto “vizio derivato”, all’annullamento della determinazione di nomina della commissione di concorso seguiva, per illegittimità derivata, l’annullamento degli esiti della selezione.