Una delle più deleterie disposizioni del d.lgs 50/2016 era il comma 4 dell’articolo 77: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Una disposizione oggettivamente insensata e disfunzionale, figlia di posizioni interpretative di tipo integralista e ideologico, come quelle espresse da moti giudici amministrativi che hanno teorizzato la virgin mind. L’idea è, cioè, che potrebbero operare come commissari solo coloro che non abbiano svolto alcun significativo ruolo nella formazione e produzione della documentazione funzionale alla gara: progetto, capitolato, appalto, computo, cronoprogramma, disciplinare di gara, quadro economico, persino la sola adozione della determinazione a contrattare.
Quando si legifera, però, sulla base di visioni integraliste, si finisce per non fare i colti con la realtà, che non è mai rispondente ad un Iperuranio ove aleggiano le idee pure. Una norma come il micidiale comma 4 dell’articolo 77 del “vecchio” codice potrebbe aver senso in quel mondo irreale nel quale ogni amministrazione è abbondantemente dotata di dovizia di dirigenti e funzionari, tutti esperti di appalti, tutti sempre disponibili a rotazione, in quantità tale da fornire un lotto inesauribile di scelta di soggetti di volta in volta da incaricare nelle commissioni.
Ma, i fatti sono diversissimi: basta a chiunque svolga la delicata funzione del regolatore fare un giretto per l’85% dei comuni, per rendersi conto della paradossalità del principio della virgin mind. Che, oggettivamente risulta erroneo non solo perché evidentemente non applicabile a moltissime amministrazioni, ma soprattutto perché parte da un presupposto privo di basi: quello secondo il quale chi ha svolto funzioni tecniche o amministrative connesse con l’affidamento, se facesse parte della commissione, potrebbe condizionare gli esiti della stessa. Un’affermazione apodittica, che finisce per creare una presunzione di conflitto di interessi del commissario, per il solo fatto che ha, per esempio, redatto il disciplinare di gara. Ma, progetto, disciplinare e gli altri atti sono regole in tutto astratte e valevoli in generale. A meno che non si provi che essi siano stati elaborati allo scopo di favorire (col “bando fotografia”) uno specifico operatore, non si vede quali condizionamenti possa comportare lo svolgimento del semplice dovere d’ufficio.
Per altro, risulta assai singolare porre il problema della virgin mind nell’ambito della commissione di gara, che generalmente opera sopra soglia e nell’ambito di procedure ordinarie, mentre nessuno ha evidenziato i rischi molto maggiori di affidamenti diretti sottosoglia, ove pressioni ed influenze interne ed esterne sulla gestione dell’affidamento possono essere molto maggiori, anche a causa della ridotta trasparenza: il caso ben noto del comune di Lodi ne è l’emblema.
Uno degli aspetti positivi del d.lgs 36/2023 è aver compiuto la scelta consapevole di cancellare, si spera per sempre, il comma 4 dell’articolo 77 del “vecchio” codice. Si legge, infatti, nella relazione illustrativa: “Il comma 5 riguarda le incompatibilità dei commissari. La disciplina è fortemente innovativa, poiché è stata eliminata l’ipotesi della incompatibilità endo-procedimentale, che aveva comportato disagi alle stazioni appaltanti (specie di dimensioni ridotte) impendendo loro di nominare commissari dipendenti che nelle fasi precedenti della procedura si erano occupati dell’appalto. Si è reputato opportuno superare la presunzione di condizionamento sulla scelta dell’aggiudicataria, preferendo l’idea che essi, conoscendo in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto, possano più agevolmente individuare l’offerta migliore”.
Ci sono voluti anni e contenziosi paradossali, perché si comprendesse l’insostenibilità dell’assurdo principio della virgin mind, tramutatosi proprio in quella presunzione di condizionamento della scelta di cui parla la relazione, figlia di una visione dell’azione della PA improntata alla cultura del sospetto e della visione comunque deteriore dei funzionari pubblici.
Nonostante il principio della “fiducia” enunciato dal codice crei molti più problemi di quanti ne risolva, esso è probabilmente alla base della presa di coscienza che la presunzione di condizionamento non aveva basi su cui appoggiarsi ed era contraria esattamente alla valorizzazione delle competenze, così spesso invocata, perché impediva di avvalersi appunto della conoscenza approfondita dell’oggetto dell’appalto, che facilita il compito del commissario, lungi dal porsi quale causa impeditiva dell’assunzione del connesso incarico.
D’altra parte, prosegue la relazione, “La nuova normativa è in ogni caso improntata al criterio della trasparenza, imponendosi all’amministrazione appaltante che le nomine debbano avvenire secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione, ma senza fissare regole procedurale rigide e lasciando alla stessa amministrazione appaltante la scelta di stabilire le modalità più adeguate per raggiungere tale scopo”.
Non aveva alcun senso che il codice dei contratti imponesse alle amministrazioni, a disdoro della loro autonomia organizzativa, di comporre le commissioni comprendendo od escludendo necessariamente alcuni soggetti. Non può che essere lasciato appunto all’autonoma responsabilità di ciascuna amministrazione determinare proprie regole per la composizione delle commissioni.
Il nuovo codice, anzi, forse appare fin troppo spinto in là. Traiamo sempre dalla relazione: “Nel comma 3, venendo incontro a sollecitazione provenienti dalle amministrazioni appaltanti, si è stabilito che a presiedere la commissione non debba essere necessariamente un dirigente, ma un dipendente dotato di adeguato inquadramento giuridico e di competenze professionali idonee; allo stesso tempo è stato definitivamente chiarito che il RUP può far parte della commissione giudicatrice. In un sistema imperniato sulla commissione composta da c.d. interni, sempre nel terzo comma è stato previsto che, in caso di carenza in organico di professionalità adeguate a valutare gli aspetti tecnici delle offerte è possibile ricorrere a personale di altre amministrazioni ovvero a professionisti esterni, nel rispetto del principio di pubblicità e di trasparenza”.
La relazione, se letta senza tenere conto degli ordinamenti (noi ci riferiamo qui a quello locale) può apparire generica e confusionaria. In realtà, evidenzia che la presidenza delle commissioni non si abbina necessariamente ad una specifica qualifica. In effetti, nella gran parte degli enti locali non vi sono dirigenti: se il codice avesse affermato in modo stentoreo che a presiedere le commissioni debba essere personale di qualifica dirigenziale, si sarebbe potuto creare qualche problema. La disposizione dell’articolo 93, invece, si incastra bene con le previsioni degli articoli 50, comma 10, e 109, comma 2, del d.lgs 165/2001, che permettono a funzionari apicali, privi di qualifica dirigenziale, di svolgere funzioni dirigenziali.
In ogni caso, l’articolo 224, comma 3, aggiunge nell’articolo 107, comma 3, lettera a), del Tuel la seguente previsione: “la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento”. Dunque, anche laddove vi siano dirigenti e comunque qualora il Rup risulti diverso dal dirigente o responsabile di servizio, si flessibilizza la funzione di presidente, prevedendo espressamente che possa essere svolta dal Rup.
Purtroppo, si evidenzia in questo caso uno dei molti difetti di drafting normativo. Infatti, la norma citata parla di responsabile unico “del procedimento”; ma il nuovo codice ha modificato tale figura in responsabile unico “del progetto”, attribuendogli per altro diverse e maggiori funzioni e responsabilità. Il problema va risolto intendendo che il riferimento sia appunto al Rup responsabile del progetto; una correzione, però, apparirebbe auspicabile.
Infine, utilizzando ancora una volta le parole della relazione “Per la prima volta è disciplinato il seggio di gara, che può essere nominato anche in composizione monocratica nelle procedure da aggiudicare al prezzo più basso, stabilendo che allo stesso non si applicano le incompatibilità previste per i commissari salvo quelle derivanti da precedenti penali, dal conflitto di interesse o dalle ragioni che giustificano l’astensione ai sensi dell’art. 51 del codice di procedura civile”.
Il “seggio di gara” era un istituto di prassi o di fatto, non regolato da nessuna norma. Bene si è fatto col nuovo codice di incardinarlo nell’ordinamento, con una norma agile, flessibile e non burocratica.