La sentenza del TAR Lombardia – Brescia- del 3 aprile 2026, n. 481 riguardante i casi in cui, in ragione della sussistenza di una situazione di conflitto di interessi, la P.A. appaltante può disporre, non in via automatica, bensì previa valutazione in concreto, la esclusione di un operatore economico da una procedura ad evidenza pubblica.
L’art. 95 comma 1 d.lgs. n. 36/2023, nel disciplinare le cause di esclusione non automatiche, dispone che “la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: […] b) che la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 16 non diversamente risolvibile”.
Emerge con chiarezza dal tenore letterale della norma, e come affermato in più occasioni dalla giurisprudenza con riferimento alla analoga disciplina dettata dal d.lgs. n. 50/2016, l’esclusione dell’operatore economico può essere disposta soltanto nel caso in cui la situazione di conflitto di interessi non sia diversamente risolvibile.
L’esclusione rappresenta quindi l’extrema ratio, con la conseguenza che non può essere disposta in via automatica, ma deve necessariamente essere preceduta da una valutazione in concreto della situazione.
Questo comporta un inevitabile momento valutativo in capo alla stazione appaltante, la quale conserva un certo margine per porre rimedio al conflitto, senza che il giudice possa sostituirsi alla predetta valutazione, ove la stessa garantisca il superamento del vulnus alla corretta esecuzione dell’appalto. L’art. 16 d.lgs. n. 36/2023 precisa, al comma 2, che la percepita minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto di interessi, attraverso elementi specifici e documentati (A.N.A.C., Parere funzione consultiva n. 52 del 25 ottobre 2023 e Parere di precontenzioso n. 339 del 20 luglio 2023; TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, n. 1764/2024).