Una modifica molto importate apportata dal correttivo al codice dei contratti (d.lgs. n. 209/2024) riguarda l’istituto giuridico del “cumulo alla rinfusa”.
L’argomento in questione, oggetto di modifica, riguarda i consorzi stabili, disciplinati dall’art. 65, co. 2, lett. b) del codice. Il “cumulo alla rinfusa”, termine coniato dalla giurisprudenza, consiste nella possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate.
L’argomento è stato oggetto di un vivace dibattito giurisprudenziale che aveva condotto alla formazione di due contrapposte correnti giurisprudenziali.
Secondo una prima corrente, più restrittiva, il cumulo poteva operare solo per alcuni requisiti specifici. Secondo altro indirizzo giurisprudenziale, che poi ha prevalso, venendo ad essere inglobato nel nuovo codice dei contratti, il cumulo poteva operare per tutti i requisiti di natura tecnico-professionale ed economico-finanziaria.
Le modifiche del correttivo
Il correttivo è intervenuto a “turbare” l’equilibrio recuperato, con fatica, dal codice, rimettendo in discussione la questione per gli appalti di lavori, mantenendo, invece, invariata la disciplina per quanto attiene agli appalti di servizi e forniture.
Infatti, l’art. 67, comma 1 del codice è stato così modificato:
“I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento ………. per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):
a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.
Pertanto, per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100 del codice, sono cumulati dal consorzio anche se posseduti dalle consorziate, sia nel caso in cui queste ultime siano state designate quali esecutrici, sia nel caso in cui non siano state designate tali; si fa riferimento, infatti, alle consorziate in genere.
Le complicazioni sorgono nel caso di appalti di lavori, dove vengono individuate due casistiche. Nella prima, viene individuato il caso in cui il consorzio esegua direttamente l’appalto e in questo caso si sommano i requisiti da lui posseduti con quelli posseduti dalle consorziate. Nella seconda casistica il consorzio esegue l’appalto tramite le consorziate designate e allora, i requisiti devono essere comprovati dalle medesime, senza poterli cumulare. L’unica possibilità che offre il codice è quello di andare in avvalimento, con il consorzio o con altro operatore economico.
Conclusioni
La scelta del legislatore è tutta da verificare mediante la pratica sperimentazione sul campo.
Resta da domandarsi se sia stato veramente necessario rimettere mano alla questione del “cumulo alla rinfusa” e soprattutto se sia davvero stato necessario creare un regime assai frastagliato nell’ambito degli appalti pubblici.