Determinazione a contrattare indispensabile anche negli affidamenti diretti

Sulla necessità che qualsiasi commessa pubblica, conseguente a qualsiasi sistema di individuazione del contraente, richieda sempre e comunque la preventiva determinazione a contrattare, anche nel caso dell’affidamento diretto, chi scrive si è sempre detto convinto.

Stefano Usai, nella pregevole ricostruzione del tema, successivo al Vademecum Anac sull’affidamento diretto, contenuta nell’articolo “La decisione a contrarre (che avvia l’attività contrattuale) e l’ atto tecnico che avvia la procedura” evidenzia come risulti solo apparente la possibilità di fare a meno della decisione di contrattare, “visto che è stato reintrodotto dalla legislazione ed in specie dal processo di digitalizzazione che impone, per esigenze di trasparenza, la previa pubblicazione dell’atto di avvio del procedimento nella sezione “trasparenza” della stazione appaltante”.

Sul punto, chi scrive ha avuto modo di affermare:

• “Da questo punto di vista, si evidenzia quanto deleteria e scellerata sia la previsione, vigente in varie forme ormai da anni ma purtroppo confermata dal codice dei contratti all’articolo 17, comma 2, della determina-fungo di affidamento, adottata – secondo la prassi in uso – improvvisamente dai Rup, senza nessuna determinazione a contrattare antecedente.
• “E’ evidente che l’articolo 17, comma 2, del codice dei contratti, riguardante gli affidamenti diretti, cioè la forma di individuazione del contraente larghissimamente prevalente nel sistema, è foriero di comportamenti operativi di per sè in tutto insanabilmente contrastanti con ogni indicazione normativa volta al rispetto dei tempi di pagamento. Infatti, genera nei Rup la convinzione che possano attivare un affidamento diretto al di fuori di qualsiasi programmazione non solo dell’acquisto, ma anche della spesa. Così da esporre l’ente non solo al ritardo nel pagamento, a causa appunto dell’assenza di controlli sulla programmazione dei flussi di cassa, ma anche alla responsabilità “precontrattuale”, dovuta all’illecita induzione di un operatore economico in trattative che gli hanno fatto impiegare inutilmente tempo e spese, poichè non si possono eventualmente tempestivamente tradurre in un contratto stipulabile; o, comunque, in responsabilità contabili e civili qualora il contratto sia stipulato egualmente, ma poi si scontino ritardi nei pagamenti”, in “Affidamenti diretti senza determina preventiva: fonte tra le principali dei ritardi nei pagamenti”;
• quanto indica la Cassazione civile, Sezione II Ordinanza, 16/05/2022, n. 15571, da cui si ricavano:
  • “1. La natura non negoziale della determina, che trova conferma nell’espressa previsione secondo cui essa deve precedere la conclusione del contratto;
  • 2. l’inopportunità di non adottare la determinazione a contrattare in via preventiva, per quanto consentito dal codice dei contratti;
  • 3. la funzione della determinazione come momento provvedimentale di apprezzamento dell’interesse pubblico e come garanzia procedimentale di trasparenza dell’azione amministrativa;
  • 4. la natura programmatica ed amministrativa che, come tale, assoggetta la determinazione a contrattare al regime tipico dei provvedimenti ai fini dell’autotutela, del controllo e della tutela giurisdizionale;
  • 5. il requisito della forma prescritto a pena di nullità, quale strumento di garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione, al fine di prevenire eventuali arbitrii e consentire l’esercizio della funzione di controllo, che non può essere surrogato dalla deliberazione con cui l’organo competente a formare la volontà dell’ente abbia autorizzato il conferimento dell’incarico;
  • 6. l’inqualificabilità della determinazione a contrattare come proposta contrattuale suscettibile di accettazione ad opera del privato
  • 7. la funzione di necessità di determinare ex ante – senza possibilità di incertezze e al riparo da contestazioni – il contenuto del rapporto, cristallizzandone le previsioni in modo da agevolare l’effettuazione dei controlli e di garantire la trasparenza dell’operato dell’amministrazione” in “Provvedimento a contrattare: quali sono le sue funzioni”;
• “anche se il codice dei contratti – molto inopportunamente – configura per l’affidamento diretto un’astratta possibilità di affidare ed impegnare la spesa solo in quel momento, tale modus operandi contrasta con il codice civile e con le regole di contabilità pubblica. Infatti, si espone l’ente al rischio che un suo Rup, senza che nessuno lo sappia e in assenza di qualsiasi provvedimento propedeutico almeno di natura contabile (e persino in mancanza di qualsivoglia programmazione: gli affidamenti diretti non vanno nei programmi triennali delle opere pubbliche, forniture e servizi e negli enti si registra una fortissima reticenza anche a programmarli nel Piao o nel Pdo, per quanto, invece, sia necessario), attivi delle negoziazioni con terzi, che per ragioni contabili o di fatto possano non andare a buon fine. L’assenza della copertura finanziaria o la circostanza che la negoziazione si riveli finalizzata ad una prestazione che in effetti l’ente non intendeva realmente acquisire, espongono l’ente a:

– responsabilità extra contrattuale, per aver indotto l’operatore economico a trattative non seriamente e fondatamente finalizzate alla successiva sottoscrizione del contratto;

– a responsabilità erariale per debito fuori bilancio;

– a responsabilità gestionale e dirigenziale connessa ad iniziative non programmate e non coerenti con gli intenti organizzativi.
C’è da chiedersi davvero cui prodest agire con un provvedimento che emerga all’improvviso, come un fungo, dall’opacità e faccia apparire per magia un affidamento” in “Affidamenti diretti e atto unico finale: effetti della digitalizzazione”.

Sembra che riflessioni pensate da lungo tempo e proposte, nonostante i proclami e le fanfare sulla “semplificazione” ed il “risultato” inizino ad essere comprese ed a penetrare anche nei ragionamenti di Anac ed altri interpreti ed operatori.

Ottima la definizione che l’Usai, nell’articolo citato, propone della determinazione a contrattare: “l’atto di microprogrammazione in cui il RUP dice come articolerà il procedimento e la procedura di acquisizione (in cui scriverà anche quali regole applicherà e quali andrà a derogare)”.

Si ribadisce: non è certo pensabile che in un ente un Rup decida di attivare una commessa ed un relativo sistema di individuazione del contraente mediante affidamento diretto, senza che nessuno lo sappia e in assenza di qualsiasi provvedimento propedeutico almeno di natura contabile (e persino in mancanza di qualsivoglia programmazione: gli affidamenti diretti non vanno nei programmi triennali delle opere pubbliche, forniture e servizi e negli enti si registra una fortissima reticenza anche a programmarli nel Piao o nel Pdo, per quanto, invece, sia necessario). Non è possibile immaginare che si attivino negoziazioni con terzi, che per ragioni contabili o di fatto possano anche non andare a buon fine, esponendo l’ente ad eventuali responsabilità, ma, soprattutto, comunque ad attività di gestione contabile e contrattuale operativa, all’inseguimento di un Rup che, invece di attuare programmi, diviene addirittura fonte diretta di iniziative che poi l’apparato è costretto ad “inseguire”.