La sentenza del Tar Lombardia, Milano, Sezione I 27.4.2026, n. 1957 evidenzia la differenza tra inefficacia automatica e risoluzione del contratto.
L’inefficacia automatica non è contemplata, nè ammissibile: pertanto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione l’unico effetto che si produce riguarda la privazione di validità del provvedimento di aggiudicazione. E’ bene ricordare che tale provvedimento attiene ancora e solamente alla fase pubblicistica della procedura di individuazione del contraente: ed è proprio per questo motivo che l’annullamento non esplica direttamente nessun effetto sul contratto, espressione, invece, della fase retta dal diritto civile, successiva alla conclusione della fase amministrativistica.
Sicchè, perchè il contratto cessi la propria efficacia vi sono due strade:
- sia il giudice amministrativo a disporre espressamente con sentenza tale inefficacia, così come previsto dagli articoli 121 e 122 del d.lgs 104/2010*;
- sia la stazione appaltante, esercitando poteri non autoritativi di diritto pubblico, bensì privatistici propri dell’esercizio di autonomia privata, a risolvere il contratto, come previsto dall’articolo 122 del d.lgs 36/2023**.
Si tratta, quindi, di soluzioni giuridiche del tutto diverse. La prima, quella della dichiarazione di inefficacia, è esercizio del potere giurisdizionale, quindi riservato al giudice amministrativo. La seconda è, invece, espressione dell’autonomia di diritto privato della stazione appaltante, per quanto “guidata” dalle previsioni dell’articolo 122 del codice dei contratti: ciò induce la PA a verificare con rigore quali siano state le cause dell’annullamento dell’aggiudicazione, per accertare che rientrino o meno nelle ipotesi dell’articolo 122 del d.lgs 36/2023. Tale accertamento è obbligatorio e doveroso, in quanto l’annullamento dell’aggiudicazione non può restare privo di conseguenze: infatti, o si tiene in piedi il contratto, spiegando approfonditamente le ragioni della decisione di non risolverlo; oppure lo si risolve.
Pertanto, l’intreccio delle disposizioni normative porta a concludere che a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione:
- non suscita alcun effetto di automatica invalidazione, inefficacia, nullità o annullamento del contratto;
- il contratto resta efficace se non sia oggetto di pronuncia giudiziale di inefficacia o di risoluzione disposta dalla PA;
- è solo il giudice amministrativo a disporre del potere di dichiarare l’inefficacia del contratto;
- è dovere della stazione appaltante raffrontare le cause dell’annullamento con le previsioni dell’articolo 122 del codice dei contratti, per decidere se mantenerlo in essere o risolverlo;
- è competenza della stazione appaltante decidere motivatamente, dunque, se risolvere il contratto e conseguentemente aggiudicare scorrendo la graduatoria.
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*Artt. 121 e 122 del d.lgs 104/2010
Art. 121. Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni
(articolo così sostituito dall’art. 209, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 36 del 2023)
1. Il giudice che annulla l’aggiudicazione o gli affidamenti senza bando di cui al comma 2 dell’articolo 120 dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi:
a) se l’aggiudicazione è avvenuta senza pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della della legge n. 78 del 2022;
(lettera così modificata dall’art. 61, comma 1, del d.lgs. n. 209 del 2024)
b) se l’aggiudicazione è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022;
(lettera così modificata dall’art. 61, comma 1, del d.lgs. n. 209 del 2024)
c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 18 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022, qualora tale violazione abbia impedito al ricorrente di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 18, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
2. Il giudice precisa, in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante o dell’ente concedente e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se essa opera in via retroattiva.
3. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici sono presi in considerazione come esigenze imperative solo quando l’inefficacia del contratto condurrebbe a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
4. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in applicazione del comma 3 sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie europee.
5. Quando, nonostante le violazioni, il contratto è considerato efficace o l’inefficacia è temporalmente limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123.
6. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non si applica quando la stazione appaltante o l’ente concedente ha seguito la seguente procedura:
a) con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento ha dichiarato che la procedura senza pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, è consentita dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022;
(lettera così modificata dall’art. 61, comma 1, del d.lgs. n. 209 del 2024)
b) rispettivamente per i contratti di rilevanza europea e per quelli sotto soglia, ha pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea oppure nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 86 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;
(lettera così modificata dall’art. 61, comma 1, del d.lgs. n. 209 del 2024)
c) il contratto non è stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno 10 dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b).”;
Art. 122. Inefficacia del contratto negli altri casi
1. Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.
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Art. 122 d.lgs 36/2023
Art. 122. (Risoluzione)
1. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 121, le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto di appalto senza limiti di tempo, se si verificano una o più delle seguenti condizioni:
a) modifica sostanziale del contratto, che richiede una nuova procedura di appalto ai sensi dell’articolo 120;
b) con riferimento alle modificazioni di cui all’articolo 120, comma 1, lettere b) e c), superamento delle soglie di cui al comma 2 del predetto articolo 120 e, con riferimento alle modificazioni di cui all’articolo 120, comma 3, superamento delle soglie di cui al medesimo articolo 120, comma 3, lettere a) e b);
c) l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, in una delle situazioni di cui all’articolo 94, comma 1, e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura di gara;
d) l’appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.
2. Le stazioni appaltanti risolvono un contratto di appalto qualora nei confronti dell’appaltatore:
a) sia intervenuta la decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci;
b) sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro.
3. Il contratto di appalto può inoltre essere risolto per grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni. Il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione, se nominato, quando accerta un grave inadempimento ai sensi del primo periodo avvia in contraddittorio con l’appaltatore il procedimento disciplinato dall’articolo 10 dell’allegato II.14. All’esito del procedimento, la stazione appaltante, su proposta del RUP, dichiara risolto il contratto con atto scritto comunicato all’appaltatore.
4. Qualora, al di fuori di quanto previsto dal comma 3, l’esecuzione delle prestazioni sia ritardata per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del contratto, il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione, se nominato, gli assegna un termine che, salvo i casi d’urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, entro i quali deve eseguire le prestazioni. Scaduto il termine, e redatto il processo verbale in contraddittorio, qualora l’inadempimento permanga, la stazione appaltante risolve il contratto, con atto scritto comunicato all’appaltatore, fermo restando il pagamento delle penali.
5. In tutti i casi di risoluzione del contratto l’appaltatore ha diritto soltanto al pagamento delle prestazioni relative ai lavori, servizi o forniture regolarmente eseguiti.
6. Nei casi di risoluzione del contratto di cui ai commi 1, lettere c) e d), 2, 3 e 4, le somme di cui al comma 5 sono decurtate degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto, e in sede di liquidazione finale dei lavori, servizi o forniture riferita all’appalto risolto, l’onere da porre a carico dell’appaltatore è determinato anche in relazione alla maggiore spesa sostenuta per il nuovo affidamento, se la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall’articolo 124, comma 2, primo periodo.
7. L’allegato II.14 disciplina le attività demandate al direttore dei lavori e all’organo di collaudo o di verifica di conformità in conseguenza della risoluzione del contratto.
8. Nei casi di risoluzione del contratto, l’appaltatore provvede al ripiegamento dei cantieri già allestiti e allo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze nel termine assegnato dalla stazione appaltante; in caso di mancato rispetto del termine, la stazione appaltante provvede d’ufficio addebitando all’appaltatore i relativi oneri e spese. In alternativa all’esecuzione di eventuali provvedimenti giurisdizionali cautelari, possessori o d’urgenza comunque denominati che inibiscano o ritardino il ripiegamento dei cantieri o lo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze, la stazione appaltante può depositare cauzione in conto vincolato a favore dell’appaltatore o prestare fideiussione bancaria o polizza assicurativa con le modalità di cui all’articolo 106, pari all’1 per cento del valore del contratto. Resta fermo il diritto dell’appaltatore di agire per il risarcimento dei danni.