Il recente parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti m. 3116 del 6 dicembre 2024 offre l’opportunità di operare un approfondimento sulla “doppia gestione” dello strumento che l’ordinamento ha reso disponibile alle stazioni appaltanti, consistenti nel “quinto d’obbligo”.
Il caso trattato
Nel caso trattato una stazione appaltante chiedeva al Ministero di chiarire se, in virtù del principio per cui il quinto d’obbligo ex art. 120 co. 9 deve essere considerato nel valore stimato dell’appalto, laddove previsto nei documenti di gara, lo stesso debba essere reso evidente nel quadro A del Quadro Economico, anzichè nel quadro B (somme a disposizione).
Si rammenta che l’art. 120, co. 9 del Codice dispone che: “9. Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.”
Inoltre, l’art. 14, co. 4 del Codice, stabilisce che: “4. Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando la stazione appaltante prevede premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tiene conto nel calcolo dell’importo stimato dell’appalto”.
Come si può rilevare dalla lettura della disposizione, la variazione entro il valore del 20% del contratto deve essere inserita e prevista nei documenti di gara e deve, conseguentemente essere pesata nel calcolo del valore complessivo del CIG da acquisire.
In sostanza, la suddetta variazione perde quella natura di modifica fisiologica che può operare ope legis e quindi a prescindere dalla sua previsione a monte nella documentazione di gara.
La previsione a monte, negli atti di gara, produce l’effetto di vincolare, irreversibilmente, l’operatore economico aggiudicatario alle variazioni entro il 20% che possano rendersi necessarie nel corso del contratto, accettando anche le condizioni originariamente previste e senza poter esercitare il diritto alla risoluzione.
La risposta del Ministero
Secondo il Ministero, l’applicazione dell’art. 120, c. 9 del Codice dei contratti pubblici è rimessa alla lex spacials di gara.
A parere del Ministero non vi sarebbe una sola metodologia di applicazione di detta norma, la decisione è rimessa alla disciplina di gara.
Ove la lex specialis di gara preveda l’applicazione dell’art. 120, c. 9 come forma di opzione (a norma dell’art. 120, c. 1 lett. a) del Codice), in base all’art. 14, c. 4 del Codice, detto importo va computato nel valore della procedura, da inserire nel quadro A del quadro economico, pur non necessitando da subito di copertura economica.
Ove, di converso, la lex spacialis di gara preveda l’applicazione dell’art. 120, c. 9 del Codice solo come vincolo per l’appaltatore in caso di modifiche contrattuali e/o variante in corso d’opera non previste al momento di gara (non già comprese in clausole opzionali), detto importo non è da conteggiare nell’importo della procedura e non trova corrispondenza esplicita nel quadro economico (rientrando di fatto nella voce imprevisti).