Può essere emendato ricorrendo all’istituto giuridico del soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, co. 9 del vecchio Codice e ora dell’art. 101 del D.Lgs. 36/2023, il mancato inserimento della documentazione di gara, come richiesto dalla lex specialis, in entrambe le buste (busta amministrativa e busta riguardante l’offerta tecnica).
Lo ha precisato il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 28 marzo 2024, n. 2945.
Il caso trattato
Nel caso esaminato dal Collegio, una stazione appaltante aveva bandito una gara per l’affidamento del servizio di accoglienza e l’assistenza ai rifugiati nonché ai minori non accompagnati.
La stazione appaltante disponeva l’inserimento di una serie di documenti, quali planimetrie catastali, asseverazioni di idoneità degli alloggi, titoli di disponibilità degli alloggi e materiale fotografico inerente gli immobili da rendere disponibili, sia nella busta relativa alla documentazione amministrativa, sia nella busta riguardante l’offerta tecnica.
Un concorrente inseriva la documentazione solo nella busta tecnica e non anche in quella amministrativa.
Si rendeva, pertanto necessario chiare se fosse possibile ovviare alla mancanza mediante il ricorso al soccorso istruttorio che, nel nuovo Codice è disciplinato nell’art. 101.
La decisione assunta dai giudici
Nel decidere il caso, il Collegio ha fatto rinvio alla sentenza n. 7870 del 2023 del Consiglio di Stato, riguardante un caso similare.
Nella sopra citata sentenza è stato precisato che “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica)” ed ancora che non “si possono emendare le carenze o le irregolarità … inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”, ma è anche vero che simili requisiti ulteriori di “capacità tecnica”, certamente orientati ad integrare il “contenuto dell’offerta tecnica” e dunque “atti a strutturare i termini della stessa offerta tecnica”, erano comunque stati allegati, tra l’altro, proprio all’interno della Busta B in cui tale articolata offerta tecnica era stata inserita dalla ditta concorrente.
Conclusioni
In conclusione, i giudici hanno affermato che l’irregolarità della ditta concorrente consisteva nel non aver inserito la citata documentazione riguardante i documenti relativi alle strutture disponibili “anche” nella Busta contenente la documentazione amministrativa, ma l’obiettivo della legge di gara (ossia ottenere il più ampio ventaglio di informazioni, anche con riguardo alle strutture ricettive disponibili, onde valutare la bontà sul piano tecnico della proposta formulata dai singoli concorrenti) non era stato in alcun modo compromesso, pertanto non vi era motivo di disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla competizione.
Secondo i giudici, pertanto, la stazione appaltante, correttamente, avvedutasi dell’assenza di siffatta documentazione nella busta amministrativa, aveva disposto il soccorso istruttorio, con riferimento a documentazione, peraltro, presente nella busta tecnica e quindi non sostanzialmente omessa tra gli atti di gara, ma sostanzialmente prodotta all’interno di un solo plico (digitale) invece che in due.
Osservazioni
Le conclusioni alle quali sono pervenuti i giudici sono certamente improntate ad attribuire rilevanza alla sostanza, invece che al dato formale; si tratta, quindi, dell’adesione ad un indirizzo giurisprudenziale ben preciso.
Nella sentenza si cita, infatti, anche una ulteriore pronuncia, sempre del Consiglio di Stato (n. 5210 del 26 agosto 2020), le cui conclusioni, pur riferite ad una diversa fattispecie (in cui gli oneri della sicurezza aziendale erano stati inseriti in busta diversa da quella indicata nel bando di gara), avevano portato i giudici al medesimo risultato.
A parere del Collegio, quindi, l’esclusione di un concorrente, in questi casi, avrebbe rischiato di attribuire prevalenza ad un adempimento prettamente formale, estromettendo dalla competizione un operatore che, nella sostanza, aveva ottemperato alla produzione documentale richiesta.
Resta comunque da chiedersi se abbia una propria effettiva utilità, nell’ambito di una procedura di gara, prevedere una doppia produzione documentale, la quale rischia di creare non solo disguidi, ma anche un considerevole appesantimento dell’iter procedimentale, sia per l’operatore economico, che per la stazione appaltante impegnata nell’iter del procedimento selettivo.