Se la stazione appaltante ha omesso di specificare le coordinate bancarie nel bando di gara, necessarie per il versamento della garanzia provvisoria, l’impresa concorrente non può essere esclusa dalla gara.
Queste le indicazioni del Consiglio di Stato, sez. V, che si è espresso con sentenza 19 marzo 2026, n. 2340.
Il caso
Nel caso specifico, un concorrente era stato escluso dalla gara per l’affidamento del servizio per l’emergenza, il soccorso tecnico e l’antincendio boschivo, non avendo potuto costituire la cauzione provvisoria, dato che la stazione appaltante non aveva specificato nel bando le coordinate bancarie per effettuare il bonifico per la costituzione suddetta.
Il giudice di prime cure aveva accolto il ricorso.
La controinteressata impugnava la sentenza, in grado d’appello, sostenendo che le coordinate bancarie per costituire il deposito cauzionale sarebbero state già reperibili on line, come allegato alla circolare della Ragioneria dello Stato e l’impresa si sarebbe attivata tardivamente per richiedere le informazioni mancanti, in violazione del principio di autoresponsabilità e senza utilizzare il soccorso istruttorio successivamente disposto dal Ministero dell’interno.
Il giudizio espresso dal primo giudice
Il giudice di prima istanza aveva accolto il ricorso dell’impresa esclusa poiché il completamento della clausola del bando relativa alle modalità di costituzione della garanzia provvisoria non poteva ritenersi un “chiarimento”, bensì un intervento in autotutela volto a correggere l’originaria lacuna presente nella documentazione di gara e l’eventuale differimento di pochi giorni del termine per la presentazione delle offerte sarebbe stato coerente con i principi generali in materia di proroga dei termini di gara. Anche a non voler ricondurre l’inserimento postumo delle coordinate bancarie e dei dati per il bonifico alla tesoreria tra le «modifiche significative ai documenti di gara» di cui all’art. 92, c. 2, lett. b), del d.lgs. 36/2023 e, quindi, tra i casi di proroga “doverosa”, il Ministero dell’Interno ben avrebbe potuto valutare la possibilità di determinarsi comunque in tal senso, soprattutto in ragione dell’imputabilità a sé stesso dell’omissione.
Del resto, il giudice di prime cure aveva ritenuto sufficientemente dimostrato che la ricorrente si era ridotta a chiedere le informazioni relative alle coordinate bancarie a ridosso della scadenza dei termini a causa dei tempi impiegati dal broker per comunicare l’impossibilità di provvedere al rilascio di una polizza fideiussoria.
Il giudizio espresso dal Consiglio di Stato
I giudici d’appello hanno rammentato che l’art. 106, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione” e ai sensi del comma 2 “la cauzione è costituita presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente”, la lex di gara era quindi mancante dell’indicazione degli estremi del conto presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria.
Come condivisibilmente evidenziato dal giudice di primo grado, la mancata conformità della lex di gara alle previsioni del bando-tipo dell’ANAC – secondo cui la S.A. deve integrarne il contenuto indicando gli estremi del conto presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria -, nonché alla circolare della Ragioneria dello Stato n. 27 del 6 novembre 2018 – secondo cui le amministrazioni “che richiedono la prestazione di garanzie a diverso titolo” devono “fornire alla propria utenza le informazioni necessarie da inserire nella disposizione di bonifico, per consentire l’individuazione puntuale dei singoli versamenti e la causale per la quale sono stati effettuati”-, aveva determinato una violazione del principio del clare loqui, che impone alle stazioni appaltanti di fornire agli operatori economici tutte le informazioni necessarie per partecipare alla competizione.
Ne era disceso, quindi, che l’impresa, una volta avuta la certezza di non poter prestare la garanzia provvisoria mediante fideiussione, aveva avuto la necessità di farlo tramite deposito cauzionale e aveva, pertanto, richiesto, prima della scadenza del termine per presentare offerta, che gli fossero comunicate le modalità di costituzione dello stesso, attesa la evidente lacuna della legge di gara.
Alla luce delle dette circostanze, secondo i giudici, era del tutto condivisibile l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui il “completamento della clausola del bando relativa alle modalità di costituzione della garanzia provvisoria non è, pertanto, un “chiarimento”, bensì un intervento in autotutela volto a correggere l’originaria lacuna presente nella documentazione di gara”, così come quella che, a fronte di una simile richiesta – volta a sanare l’oggettiva incompletezza del disciplinare di gara sulle modalità di prestazione della garanzia provvisoria imputabile alla S.A. e non ovviabile con una autonoma ricerca da parte del concorrente sul sito dell’amministrazione – sarebbe stato legittimo il “differimento di pochi giorni del termine per la presentazione delle offerte” coerentemente “con i principi generali in materia di proroga dei termini di gara”, pur senza inserire la detta integrazione postuma tra le modifiche significative ai documenti di gara di cui all’art. 92, comma 2, lett. b), del d.lgs. 36/202, qualificandola come proroga doverosa.
Conclusioni
Secondo il Collegio, apparivano, infine, non condivisibili sia il richiamo al principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, atteso che si versava in un’ipotesi di oggettiva incompletezza del disciplinare di gara sulle modalità di prestazione della garanzia provvisoria integralmente imputabile alla S.A., che la dedotta tardività della richiesta di informazioni sulle modalità di costituzione del deposito cauzionale, essendo tale necessità insorta solo a fronte della impossibilità di avvalersi della fideiussione per prestare la garanzia richiesta.
Né, infine, appariva pertinente l’eccepita mancata utilizzazione del soccorso istruttorio attivato dal Ministero atteso che con la nota l’amministrazione aveva precisato che la carenza della garanzia avrebbe potuto essere sanata solo con documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte e che era pacifico che l’impresa avrebbe costituito il deposito cauzionale in data successiva alla presentazione delle offerte.