Non è consentito l’accesso a quella parte dell’offerta tecnica presentata spontaneamente dall’impresa (non essendo stati richiesti dalla legge di gara) e come tale non valutati dalla Stazione appaltante.
Lo ha precisato il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 18/12/2025, n. 10036.
Il caso affrontato
Nel caso affrontato un operatore economico aveva impugnato gli esiti di una gara per la progettazione esecutiva di lavori.
La ricorrente chiedeva, nell’ambito del giudizio, l’accesso agli atti di gara, riferibili, in particolare, ai verbali e a diverse sezioni dell’offerta tecnica del proprio avversario.
Il R.T.I. controinteressato si opponeva a tali richieste, dando conto della presenza di informazioni strettamente riservate costituenti segreti tecnico commerciali, presentando istanza di oscuramento.
L’impresa evidenziava che gli elementi dell’offerta costituivano il risultato di ricerche specificatamente eseguite dalla stessa per la fornitura dell’appalto, al fine di rendere l’offerta altamente innovativa e qualitativa, nonché tecnologicamente avanzata.
La Stazione appaltante comunicava di accogliere solo parzialmente il diniego all’ostensione e procedeva ad ostendere in parte la documentazione richiesta.
In particolare, la Stazione appaltante sottolineava che la documentazione non avesse rivestito alcuna rilevanza ai fini dell’attribuzione del punteggio da parte della Commissione giudicatrice.
Ed infatti, gli allegati tecnici dell’aggiudicataria non erano previsti dalla lex specialis a pena di esclusione.
Da ciò l’insussistenza del nesso di strumentalità o indispensabilità tra la documentazione di cui si richiedeva l’ostensione e la tutela del diritto di difesa della richiedente, necessario ai fini dell’accoglimento dell’istanza di accesso.
Seguiva il ricorso in primo grado della richiedente l’accesso, a seguito del quale il giudice accoglieva le censure riguardanti l’ostensione integrale degli atti.
L’aggiudicataria proponeva ricorso in appello per violazione degli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 e più in generale dei principi nazionali e comunitari in tema di tutela dei segreti tecnici e commerciali.
Le indicazioni della giurisprudenza
I giudici hanno sottolineato che la giurisprudenza si è interrogata riguardo alla nozione di indispensabilità necessaria all’accoglimento della richiesta di accesso, al fine di evitare istanze di ostensione meramente esplorative.
Invero, per esercitare il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare uno stretto collegamento o nesso di strumentalità tra la documentazione di cui si chiede l’ostensione e le proprie esigenze difensive (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4).
Ed invero, tale nozione deve essere declinata nel senso di indispensabilità “intesa come insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti. La semplice volontà di verificare e sondare (…) non legittima un accesso ‘meramente esplorativo’ alle informazioni riservate, in quanto difetterebbe la comprova della specifica e concreta indispensabilità ai fini difensivi” (Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n. 4857).
La medesima pronuncia richiama la nozione di segreti tecnici o commerciali desumibile dall’art. 98 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, che, in attuazione dell’art. 2 n. 1 direttiva n. 2016/943/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l’acquisizione, l’utilizzo e la divulgazione illeciti, contiene la “definizione omogenea di segreto commerciale” e comprende “il know-how, le informazioni commerciali e le informazioni tecnologiche quando esiste un legittimo interesse a mantenere la riservatezza nonché una legittima aspettativa circa la tutela di tale riservatezza”, aventi “un valore commerciale, sia esso effettivo o potenziale” (considerando 14).
I giudici hanno rammentato che, per quanto concerne la segretezza delle informazioni di cui si richiede l’ostensione, la giurisprudenza concorda nel senso che debba consistere in una segretezza oggettiva, non essendo sufficiente per l’operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell’azienda, ma dovendo provare che l’informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio competitor.
Dal tenore letterale dell’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il diritto di accesso prevale sul diritto alla riservatezza aziendale qualora sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente che contesti la procedura di gara.
I giudici hanno evidenziato che emergono, in realtà, due esigenze contrapposte costituite, da un lato, dalla tutela in giudizio del richiedente l’accesso e, dall’altro, dalla protezione dei segreti tecnico commerciali di chi chiede l’oscuramento.
E dunque, l’interesse primario è proprio quello di operare un adeguato bilanciamento tra l’istanza di trasparenza propria delle procedure pubbliche di gara e la segretezza circa informazioni riservate, ossia la tutela del concorrente che chiede l’oscuramento a non vedere divulgate componenti dell’offerta che possano svelare informazioni sostanziali e riservate della propria attività produttiva.
Tale operazione di contemperamento conduce a non poter interpretare l’art. 35 del Codice dei contratti nel senso di fornire una prevalenza assoluta e generalizzata al diritto di accesso difensivo rispetto alle esigenze di riservatezza invocate dall’avversario.
L’esame del caso specifico
Secondo i giudici, alla luce di tali principi, nel caso di specie occorreva, anzitutto, considerare che la Stazione appaltante aveva dato ampio riscontro all’istanza di accesso della richiedente, ostendendo gran parte della documentazione con l’eccezione di determinati allegati tecnici non prescritti dalla legge di gara, né oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice, prodotti esclusivamente e spontaneamente dall’aggiudicatario.
Invero, la legge di gara non richiedeva la presentazione di tali allegati proprio al fine di tutelare eventuali segreti tecnici e commerciali dei partecipanti e, conseguentemente, la Commissione aveva valutato solo i documenti richiesti dal disciplinare di gara a pena di esclusione.
La Stazione appaltante aveva ritenuto, dunque, che per tali allegati non sussistesse alcun collegamento strumentale alla tutela della difesa in giudizio della richiedente, necessario al fine dell’accoglimento dell’istanza di ostensione, prendendo atto, peraltro, dell’opposizione all’ostensione presentata dalla controinteressata, e aveva considerato tali informazioni parte del patrimonio informativo aziendale di quest’ultima.
Conclusioni
In conclusione, secondo i giudici, non era accoglibile la censura della ricorrente per cui la Stazione appaltante avrebbe omesso qualsivoglia valutazione o bilanciamento tra le esigenze di trasparenza e quelle di segretezza, avendo la stessa discrezionalmente deciso di accogliere solo parzialmente la richiesta di oscuramento formulata dalla medesima ricorrente.
Ed invero, era proprio in tale decisione di oscurare determinati documenti ed ostenderne altri che doveva rinvenirsi quel bilanciamento richiamato dalla giurisprudenza sovranazionale e correttamente effettuato dalla Stazione appaltante nel caso di specie.
Ragion per cui quest’ultima aveva ritenuto di accogliere l’istanza di accesso per i documenti contenenti specifiche tecniche che erano state utilizzate per l’attribuzione di un punteggio e di escludere dall’accesso, invece, i documenti contenenti specifiche non riferibili ai criteri di attribuzione del punteggio, non richiesti dalla legge di gara e non valutati dalla Commissione giudicatrice.